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前一段时间，杭州互联网法院作出刀豆公司与百赞公司、腾讯公司的信息网络传播权纠纷一案，因涉及到小程序服务的性质及责任，引起了广泛的关注，并且有截然不同的两种观点，而且似乎谁也说服不了对方。技术的进步或者随着技术进步带来的商业模式的创新，必然会源源不断地带来新的法律问题，这也是实务工作者的工作乐（收）趣（入）所在。 对于该案，笔者并没有形成完全清晰的观点，或者倒向一边的站队，只是反复的思考过程中仍然存在的纠结与困惑，想向方家们求教，相信这些问题的讨论不仅有利于新技术条件/商业模式下的著作权问题的厘清，对竞争法问题更有裨益。 |
微信小程序服务到底是什么？纯接入传输服务？准应用分发？还是次级OS？
在非法律界的人士看来，对新生事物的类型化定性是愚蠢的，因为立法的滞后，将新事物类型化定性后装入滞后的旧瓶子里，很可能会变了味，不仅被规制对象往往不满意，立法者可能也会揶揄说其非立法本意。但这又确实是法律人的三段式形式逻辑所要求的，不得不为之的第一步。
所以，对于本案判决及讨论中反复提及的《信息网络传播权保护条例》20-23条以及DMCA《千禧年数字版权法》第512条的法条本身，并不值得过多解读，因为法条的文字是清晰的。关键的问题在如何归入。
本案便是典型，小程序服务很显然不同于微信本身的社交类服务，或者是公众号的信息类服务，前两者都有较多的对标对象，甚至都还可以在Web 1.0时代找到类似服务的原型。而对于小程序而言，法院判决将其描述为“小程序展现给用户的是一组基于移动端的网页页面，其技术实现原理总体包括‘架构’和‘接入’两方面。小程序是开发者独立运营的一组框架网页结构，只通过指定的域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于腾讯公司，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务，类似《信息网络传播权保护条例》中的自动传输服务”，也有提出过不同意见的律师将其归纳为“开发者从多个信息源按照某种特定技术标准导入信息并封装在一起，然后通过微信平台的接口自动接入”。腾讯公司进一步在技术语言上丰富描述为“微信小程序是一个由开发者开发并运营的一组框架网页架构，包括视图层和逻辑层，图片、音频、视频等内容存储于开发者自行架设的服务器，平台并未存储开发者服务器的数据内容，也无法进入开发者服务器查看或处理相关内容。”
笔者看来，上述各式描述都符合小程序的技术特征，结合笔者的其他体验和检索，归纳起来微信小程序有如下四个特征：
1.小程序由开发者自行开发并运营，并存储于开发者服务器
2.微信提供小程序的技术标准，供开发者封装
3.微信为开发者提供基于微信平台的连接和传输服务，但腾讯公司不能进入开发者服务器
4.微信用户登录后可通过搜索或链接或实现对小程序的访问，同时微信还提供小程序的分类、推广等服务
那么就上述描述，微信小程序究竟属于何种类型的服务？纯接入传输服务？准应用分发？还是次级OS？
纯粹的网络接入和自动传输服务？
从前述描述特征的第1项和第3项，确实微信小程序服务类似于网络接入和自动传输服务。但是网络接入和自动传输服务的概念，要源于工信部根据电信条例制定的《电信业务分类目录》，而所有的互联网厂商根据行政许可程序获得的《增值电信业务经营许可证》也都有列明准予服务的项目。
更重要的是，如果以基础电信运营商的角度考量因特网的接入和传输服务，其很重要的一个特征是互联互通，简而言之，租用电信机房的服务器，一样可以为联通宽带用户所访问。但是微信小程序服务中，如果把微信视为基础设施的话，微信小程序只有微信用户登录后方可连接使用，小程序服务成为了一项专网服务。当然这是商业模式的选择，无可厚非，但腾讯公司如果将其主张为网络接入和自动传输服务的话，要考虑未来在竞争纠纷中，相关市场的划分问题。
准应用市场，提供应用分类、分发和推荐
尤其值得关注的是，微信其实还提供了封装的技术标准，在用户微信端上顶栏的小程序栏里还有分类和基于位置推荐的推广服务。在笔者看来，有封装标准、有分类、有推广，似乎更类似应用程序的分发市场。
其实小程序类似于应用程序分发的讨论，早在二年多前小程序推出之际便有讨论，甚至苹果公司对其亦有深深的警惕。
笔者的疑窦便是，小程序服务是否可以被视为类似移动应用程序的分发市场服务，如果是的话，是否要参照工信部关于应用程序市场的相关规定明确平台市场的权利义务？以及苹果公司的app store的指南和政策，国内各大安卓应用市场的审核、处理及相关政策，是否可参酌？简言之，苹果及其他手机厂商在面对权利人投诉时，由于其也不能实现对应用程序的运营进行直接管理，也无法对应用程序其中部分的侵权内容直接精准删除，其通常采取的转通知、下架/移除的措施是否有参考意义？
次级操作系统，平台之平台之平台的问题如何解决？
更进一步看，笔者一直有一种错觉，便是所有国人都离不开的微信是否更像是一个次级的操作系统。
其实，在腾讯公司2018年Q2财报首次提及了小程序。通过将小程序与微信支付等其他数字工具整合，腾讯不断扩大小程序的功能与用途，为更广泛的垂直领域行业提供定制解决方案。腾讯公司认为，小程序是对原生移动应用的补充，并相信它将为用户体验、企业关系以及支付、广告与云业务的发展作出重要贡献。
所以当微信这样一个超级的应用程序，如果已经完美地覆盖了社交、阅读、自媒体、支付、游戏、视频、电商和应用分发，看起来已经类似于一个次级的操作系统。如果站在这个角度来考虑小程序的问题，是否又类似于应用程序基于iOS而不是前述的App Store的问题。
所以，人们会很轻易地发现，“平台1之平台2之平台3”的问题已经出现，简单的例子便是，定制安卓系统上的微信上的京东商城小程序。从知识产权角度的困惑是权利人通知发到哪一级？从竞争法角度的困惑是相关市场到底要怎么划分？以及各上下游的经营者关系可能存在种种重叠和倒错。
侵权内容真的比“违法信息”的处理位阶低吗？
对于本案，笔者还有另外一个困惑，无论判决还是其中一种声音都主张，因为是基础性网络服务提供商，故对侵权信息，则不适用于通知删除规则；但对“色情、恐怖、赌博等明显违法的“有害信息”应当主动审查；发现法律法规禁止发布和传输的信息，应当采取技术上可行的技术措施，并停止传输。
笔者对此观点有三个困惑：
1. 从立法逻辑上，之所以基础性网络服务提供商不适用于通知删除规则，根本原因在于基础服务的实时要求，或是技术上无法实现或者没有能力；但是同时强调对有害信息有审核和采取技术措施的义务，两者存在矛盾。
2.在概念逻辑上，“法律法规禁止发布和传输的信息”也包括侵权信息，即权利要要求删除的信息，与公法禁止发布和传播的信息（色情、恐怖、赌博、反动除外）是存在重合的。
3.在价值旨趣上，即便把“侵权内容”和“违法信息”进行严格区分，私权利的维权位阶要低于公法保护的位阶的价值取向是否合理？
微信小程序服务到底是什么？纯接入传输服务？准应用分发？还是次级OS？
随着技术的进步和商业模式的更新，删除的外延也应当被更新，在理解“通知删除”规则的时候，要考虑其立法本意并非停留于“删除”这一定义，而是停止或阻止涉嫌侵权的行为，阻断侵权作品的传播，所以删除的外延还应当包括采取必要的技术措施，或者是通过意定的法律措施，可以是清空、可以是移除、可以是下架、可以是阻断、可以是屏蔽。
例如《微信小程序平台运营规范》第5.5、5.6条“行为规范”便规定得很好：微信小程序不得侵犯他人名誉/商誉/隐私/肖像，也不得侵犯他人知识产权，否则，将根据违规程度对该小程序侵权内容清空直至下架处理。
作为律师，笔者经常在著作权诉讼中遇到的滑稽场景是：一些科技公司，一方面宣传自己的人工智能实力非常强，可以进行各类精准的语义识别、图形识别、视频识别，并自动地判断和处理；另一方面，在信息存储空间的著作权侵权案件中，又主张其存储的是海量信息，无法识别审查，只能靠人工处理，非常缓慢。
所以，The answer to the machine is in the machine，技术进步所带来的挑战最终要由技术本身来解决。在提供技术服务的时候，同时要考虑技术进步带来的问题的技术解决方案，这才是技术中立的应有之义。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知元立场）
