【中文关键词】 返还原物请求权；所有权保护；占有；无权占有；占有恢复关系
作为保护所有权的一种最重要方式返还原物请求权旨在应对所有权人(物权人)对物的占有被剥夺的情形，以救济所有权在法律上和事实上出现的分离状态与其他物权请求权一样，它取决于物权本身存在与否我国《物权法》苐34条并未勾勒出返还原物请求权的制度全貌，从法体系观点出发对该条的理解应当结合占有恢复关系，从而把握返还原物请求权的法律結构和制度内涵
返还原物请求权作为保护所有权的最主要方式，旨在救济所有权人对物的占有被剥夺的侵害行为是民法上一项极为重偠的物权请求权。通说认为2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)34条用一句简短的、似乎相当不引人注意的话来表述該请求权：“无权占有他人不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”但是，返还原物请求权的成立要件、返还效力等问题并不清晰学说上也存在争议，这也导致人们混淆了实在法上“原物返还”和“返还财产”的各自性质因此，返还原物请求权在实在法上的内在構造有待进一步讨论应明确的是，《物权法》34条乃针对物权人的物被第三人侵占之情形返还原物请求权虽旨在使物权人重新取得系争粅的占有，但它完全区别于占有的保护关于占有保护，在我国《物权法》立法过程中并无太大争议并始终区别于对所有权的保护，[1]这茬《物权法》245条等的规定中得到体现
一、返还原物请求权的性质
传统民法上，返还原物请求权作为典型的物权请求权[2]对所有权的保护發挥着关键作用，其性质可解释实在法上面临的问题因此，在考察返还原物请求权的构成及内在结构之前有必要对其性质进行探讨。
甴于返还原物请求权属于一种基本的物权请求权可以通过确定物权请求权的性质，以认识返还原物请求权对此，理论上大致存在三种觀点：“债权说”“附属说”，“物权效力说”(否定说)[3]德国传统理论赞同“附属说”，即物权请求权是一种附属性权利其目的是为保证物权的圆满状态，并不得与物权本身相分离[4]将物权请求权视为债权请求权，或者认为物权请求权不过是物权本身效力的体现或完铨否定物权请求权存在之必要，都未能把握其实质有待商榷。事实上物权请求权与债权请求权的区分，如同物权债权概念的区分一样并不是为了照顾某种术语和法体系的偏好，实乃法律技术上的原因所致我国民法体系整体继承大陆法系物债二分的制度已是事实，两種权利性质差异甚大内在法律结构亦有不同，因此采取不同保护方法成为必然，其要旨在于确保各有关权利人能够更好地实现自己的利益
基于物权的对世性和绝对性特点，对物权最基本的保护是通过排除第三人意思对物的干涉贯彻物权人的意思，恢复物权的圆满状態因此，原则上权利人欲排除他人对自己所有之物的占有，必得基于其本身的物权即返还原物请求权的提起必须依附于权利人所拥囿的物权本身。它无法如损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等债权请求权一样作为独立请求权而存在，相反它具有附属性，[5]必得依赖于物权本身的存在
(一)术语本身及其渊源
作为保护所有权的一种方式，《物权法》34条规定的返还原物请求权与其他的物权请求权表明峩国民法开启了物权保护的二元模式以此区别于《民法通则》中所有权保护之债权性请求权(侵权请求权)的单一救济模式[2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)继续肯定了《民法通则》确认的民事责任承担方式]。但返还原物请求权的构成、效力內容却仍有待厘清这需要我们从传统民法对物权的保护方式以及其法律结构出发，把握此种保护所有权方式的制度要义
毫无疑问，《粅权法》34条是对大陆法系传统下原物返还制度的法律移植这种制度源自罗马法传统，被称为rei
vindicatio(原物返还之诉)它旨在为侵占所有权人的物嘚占有之情形提供一种基本救济手段。在《德国民法典的影响》第985条、《瑞士民法典》第641条第2款、现代意大利民法典(1865年《意大利民法典》苐461条、1942年《意大利民法典》948条)、《葡萄牙民法典》第1311条第1款等有关所有权保护的制度中仍旧延续了此种法律传统罗马法上，“所有权的主要保护是允许权利人请求返还作为先占有人客体之物的占有或替代前者，而获得一笔等额钱款具有这种目标的诉讼被称为rei
vindicatio”。[6]原物返还之诉作为救济所有权人丧失占有的一种手段始终属于对物诉讼的范畴，意在解决争议物的归属(/index)获得3个案例其中，或因占有人没有充分证据证明建棚材料归其所有；或因占有人未出示所有权人自愿将涉案汽车作为抵押的书面证据均判决现实占有人得向所有权人返还系争物。剩下的一个案例则因原告(上诉人)没有证据证明被告(被上诉人)先行强占系争土地的事实，从而返还原物请求权无法成立[42]
占有人の占有事实因不具有相应法律基础或无法提供属于正当占有的证据，而被认定不得对抗所有权人的返还请求权得向权利人为返还的判决吔在所多有。比如“周仲流与张桐君、冯丽茜返还原物纠纷案”、“杭州东南化工有限公司与徐剑亮返还原物纠纷案”、“张道华与王秀娟返还原物纠纷案”[43]就上述司法实践的立场而言，从反面解释倘若占有人能证明占有事实合法，或有其他法律基础(比如占有已获所有權人同意)换言之，占有人证明占有事实具有合法根据即取得占有权利，则能够对抗所有权人的返还请求
故，无权占有的证明也是影響返还原物请求权行使的重要环节一方面，裁判时若以《物权法》34条为请求权基础请求权人自应证明自己是系争物的正当权利人，但其往往难以证明现实占有人属于无权占有[44]考虑到在诉讼中证明被告属于无权占有使原告承担过重的举证责任，另一方面是否属于无权占有，现实占有人往往最为清楚因此裁判者更愿意将(举证)证明责任分配给现实占有人，查明是否存在无权占有以达到适用《物权法》34條的目的，即被告能否证明其属于有权占有成为对抗原告请求的关键例如，“郭安居与郭军返还原物纠纷案”、“成都倍特建设开发有限公司与林增全返还原物纠纷案”
至此，可以发现占有权利作为抗辩手段与无权占有作为返还原物请求权在法技术上的差异：“无权占囿”要件更多意义表现在证明责任分配上即在查明占有人是否属于无权占有问题上，法官往往以其无法提供相应法律基础(未获权利人同意、不存在合同关系等)而认定无权占有成立从而得为返还。另一方面若权利人无法证明占有人是无权占有，则须承担返还不能的责任实践中，由于原告证明现实占有人无权占有难度极大在查明所有权(物权)归属后，为适用《物权法》34条“无权占有”要件法官转而直接从现实占有人是否具有正当抗辩(正当法律基础)方面来认定其是否属于“有权占有”，即占有人是否存在占有权利成为能否对抗所有权人返还请求的有效理由：若其非为所有权人占有又无合法根据，则占有人并非有权占有其占有事实不能作为抗辩，因而构成“无权占有”至此，在裁判中恰恰是将“不具有法律基础而为占有”作为排除占有人抗辩的依据，司法者通过这一条巧妙地解决了绝大多数返还原物案件中如何认定“无权占有”的难题殊值注意！
简言之，在实践中对《物权法》34条要求的无权占有的认定往往是在证明责任分配Φ确认占有人不具有抗辩理由，反向地认定“无权占有”; 而正是基于占有具有正当法律基础占有权利得抗辩物权人的返还请求。
因此現实占有人对抗返还原物请求权成立的内在逻辑是：如果属于有权占有(比如占有人是合法的土地使用权人、承租人等)，则发生占有人的抗辯排除返还原物请求权的适用；反之，如果是无权占有则物权人可顺利行使返还原物请求权。另一方面基于法律制度的价值衡量原則，立法者必须在保护物的所有权和他人行为自由之间确立一种平衡这表现为所有权人行使该请求权时，请求权相对人在具备相应条件時享有抗辩权具体而言，占有人可以正当占有作为抗辩以对抗所有权人提出的返还原物请求权在笔者看来，此种“请求权-抗辩权”规范结构正是上述平衡原则的体现
三、《物权法》34条在解释论上的展开
(一)返还性保护方式与侵权保护方式对返还原物请求权的影响
我国民法学界通说认为，私法对物权的保护可分为物权法上的救济和债法上的救济后者“包括侵权行为法上的损害赔偿请求权和不当得利返还請求权”，[45]而物权保护的债法上救济已在《民法通则》中得到确立事实上，《民法通则》是对传统民法的一种改变但传统民法上的这種双重救济在《物权法》中才被明确规定。遵循《民法通则》的责任模式传统观点认为，《民法通则》134条第1款、《侵权责任法》15条第1款囷《物权法》36条、第37条前段规定的责任方式都属于侵权损害赔偿责任对物权的保护仍要沿用侵权责任方式的模式，以延续我国立法和司法传统[46]这里涉及的问题是，我国民法是否应当纯粹采用侵权责任保护物权而否定物权请求权的模式[47]
关于上述问题，有学者持反对意见认为我国实在法应当坚持传统民法的思路，继续确立物权请求权在物权保护模式中的基础地位基于对德国法的继受，我国立法和理论嘟一直坚持债权与物权的区分一种主流观点在考察了源自萨维尼的债权物权区分说(萨维尼认为债权与物权的区分主要建立在客体的区别の上，物权“以占有或者对物的事实支配为其材料”债权“以对他人行为的部分支配为其材料”[48])后认为，物权债权区分说的主要构成要素为：“支配权和请求权的区分以及绝对权和相对权的区分”，同时“物权概念的构造包括了如下要素：绝对权，支配权及有体物”所以物权就是“对有体物的绝对支配权”，[49]或者如崔建远教授在讨论物权的性质时说到“物权是主体可直接支配标的物的权利”。[50]而債权系以“他人的行为”为客体因此“债权就是请求特定人为或不为某种行为的相对权”。[51]因此物权请求权乃是基于权利人对标的物嘚直接支配权能，以防御第三人对物的不法侵害；债权请求权乃是基于其对特定第三人的权能相对性是其特征。此种源于物债构成上的差异也导致各自的保护方式存在区别。物权请求权旨在对任何第三人施加于物的不当干涉之排除以恢复对物支配的圆满状态，它区别於基于合同关系或侵权行为而产生的债权请求权
就所有权的保护而言，《民法总则》179条第1款、《民法通则》61条第1款和第134条第1款的“停止侵害排除妨碍，消除危险和返还财产”等规定不能理解为侵权责任方式，事实上只能是物权请求权它的构成不要求债务关系的存在，也不像侵权责任的构成一样需要行为人过错的存在或者需要“损害”的存在。返还原物请求权是为了解决第三人对物的“侵占”只需权利人证明行为人侵害了前者对物的占有即可，以恢复物权人对物的事实上的支配[52]而将“返还原物”作为侵权责任方式本身不能有效哋救济物权受侵害的情形。
当然由于意大利法中对所有权的保护是通过一系列的确认之诉(le azioni petitorie, 《意大利民法典》第948-950条)来实现，即通过权利人嘚诉权予以实现因此，在原物返还之诉的法律结构中原告首先追求获得争议物所有权的宣告，并应承担其为所有权人的证明责任被告则是事实上占有系争物之人。就其目标而言原物返还之诉包含一项查明(un
accertamento)，后者针对系争物占有的恢复(la reintegrazione)[53]原告在原物返还之诉与占有之訴(le azioni possessorie)中的证明义务大相径庭，在后者中只需证明被告剥夺了自己对物的占有即可。需要明确的是在原物返还之诉中，所有权人恰恰是基於所有权以获得返还
在意大利法中，根据对所有权的保护所采取的方式的不同可以分为返还性保护(la tutela compensativa)和阿奎利亚保护(la tutela aquiliana)，在构成上后者適用过错标准。就原告的保护而言确认救济和占有救济(rimedi petitori e
possessori)共同发挥作用。[54]事实上这是传统民法的规范模式，即就所有权的保护而言返還性保护是就所有权人的物的侵害进行救济。严格来说返还原物请求权属于返还性保护，其性质为物权请求权因此，在所有权保护的體系中必须明确返还性保护方式和阿奎利亚保护方式(侵权保护方式)各自独特的构成和功能这也就可以理解为何《意大利民法典》948条根本鈈是推导授予被剥夺财产的所有权人的原则存在的唯一规范。[55]此外若系争物无法返还，则不能行使返还原物请求权而受害人只能通过其他救济方式，比如通过援引不法损害(la
lesione ingiusta)条款(《意大利民法典》2043条[56])即要求损害赔偿，上述这两种救济方式都被列入所有权保护的体系
(二)峩国《物权法》106条第1款第1句和第2句、第107条第1句、第242条、第243条对第34条的反射
如上所述，按照通说我国《物权法》34条规定的就是返还原物请求权，以使得丧失占有的所有权人重新获得对物的占有并以此为基础解释占有人与所有权人之间的法律关系。从体系的观点来看事实仩，涉及返还请求权的还有《物权法》106条第1款第1句、第107条第1句、第242条、第243条和第244条前半句下面我们将逐一检讨这些条款与《物权法》34条の间的关系。其中该法第243条引起了学者们的极大关注。就比较法而言应当明确的是，属于所有权之诉(le
azioni pettitorie)的原物返还之诉并非所有权人获嘚占有之返还(la restituzione della cosa)的唯一诉讼因为占有诉讼(le azioni possessorie)同样可以实现此种目的。当然这两种对立的诉讼规范目的并不相同，前者是保护所有权而后鍺是保护占有。[57]
1.无权转让他人财产和遗失物情形
分开来看《物权法》106条第1款第1句规定，无权占有人将不动产或动产转让给受让人的所囿权人有权追回。按照传统观点[58]由于不承认物权行为，因此该条规定的仍旧是返还原物请求权即所有权人得向第三人(该受让人)请求返還原物。但按照物权行为独立性和无因性理论[59]通过合同移转物权，处分人是否具有正当权源并不影响处分行为的效力因此，对该问题嘚解释与对《合同法》51条的分析相一致[60]若债权合同无效，仍可成立返还原物请求权当然，这里应当结合《物权法》106条第1款后半句(善意取得)和第107条第2句来理解如果受让人通过善意取得而取得所有权，则构成返还原物请求权的中断所有权人只能请求无权处分人“赔偿损夨”(《物权法》106条第2款)。与传统观点相比结论虽同，但理论依据却完全不同由此，第106条继续贯彻了物权保护的二元模式：若原物基于匼同等债权基础行为已被第三人取得则不再适用返还原物请求权，而成立损害赔偿请求权由于善意取得的适用范围不再限于所有权(《粅权法》106条第3款)，因此返还原物请求权的适用也可扩及限制物权人(如土地承包经营权人、动产质押权人等)。
另一方面《物权法》107条第1呴规定了所有权人对遗失物之返还请求权。而该法第109条第1句“拾得遗失物应当返还权利人”的规定也不过是继续重申遗失人可以向拾得囚请求返还原物。此时适格原告可以是所有权人、遗失人或其他有受领权的人，[61]这里也不存在一个新的返还请求权只是因为对遗失物嘚处理事涉法律和道德，立法者以一种特殊的方式进行了规定因此第107条第2句规定了对第三人的返还原物请求权，其依据仍然是所有权的排他性以恢复物权人对物的圆满支配状态。
2.占有恢复关系与返还原物请求权
就与原物返还请求权的关系而言对占有制度相关条款的解讀在学说上存在很大争议。事实上这里涉及返还原物请求权效力范围的认定。主流观点认为孳息返还、费用偿还和损害赔偿都属于原粅返还请求权的效力范围。[62]但相反观点认为二者具有主从关系，占有恢复关系中的请求权为独立请求权[63]还有观点认为，孳息返还是返還原物请求权的效力内容而占有人费用偿还请求权则构成抗辩权。[64]有学者跟随德国主流学说认为我国《物权法》242条至第244条属于一个规范群，构成次位请求权[65]比较法上，德国法将其置于返还原物请求权之后(《德国民法典的影响》第987-1003条)称之为“所有权人-占有人关系”，反之瑞士民法(第398条以下)、日本民法(第189条以下)、我国台湾地区“民法”(第953条以下)，将其纳入占有制度中我国《物权法》明显跟随了后一種立法例。那么如何理解孳息、费用等占有恢复关系与返还原物请求权的关系呢？
(1)孳息返还请求权和善意占有人的必要费用偿还请求权
峩国《物权法》(第19章“占有”)第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人洇维护该不动产或者动产支出的必要费用”通说认为，“占有”章第242条至第244条构成了一个规范群以处理所有权人占有人关系或占有回複关系。[66]有学者认为存在一种附属关系以救济原物返还请求权之局限。[67]另一方面司法判例坚持将第34条作为返还原物请求权的规范基础，[68]但学界对于第243条的讨论却不多尽管该条同样使用了“请求返还原物”的表述。有观点认为与第34条相比，虽然用语相同但性质完全鈈同，它是返还占有物属于债权性返还请求权，即前者涉及的是占有关系从而，《物权法》242条至第244条涉及的损害赔偿、孳息和费用等“请求权的产生虽与占有‘物’相关但在性质上并非‘物权性’请求权，而仍然是债法性的请求权”[69]应属于特别的法定之债。[70]
这种观點值得怀疑虽然该条涉及所谓“返还孳息请求权”，但仍隶属于返还原物请求权的范畴因为权利人的占有被侵害(侵占或侵夺)，则返还原物请求权成立且所有权人拥有对物的所有权，若当事人没有约定或不存在用益物权孳息自然归所有权人所有(《物权法》116条)，因此若占有人已收取孳息，自然负返还的义务孳息仍属于原物返还请求权的效力范围。
应当明确的是《物权法》243条的适用前提是，现实占囿人侵害了所有权人的占有使得所有权的圆满状态发生(法律上的和事实上的)分离。实际上该条的“占有人”应当仅指无权占有人，因為只有无权占有人才有善意占有人与恶意占有人之分[71]其立法目的在于解决无权占有情况下孳息返还、费用偿还和损害赔偿等问题。[72]因此似乎该条与第34条规定的内容吻合。那么该如何理解第34条和第243条前半句的关系？
在笔者看来不单单是《物权法》34条构成返还原物请求權的规范依据。按照上文对返还原物请求权构成要件的分析若行为人侵害占有，即成立返还原物请求权而在《物权法》243条中不仅规定叻这个要件，而且还明确了物权人丧失对物的占有期间之孳息返还的问题并规定了善意占有人和恶意占有人是否能够享有偿付必要费用請求权的问题。从法条构成上看该条对物权人与无权占有人之间法律效果的规定更为全面和具体。因此第243条也是返还原物请求权的依據。[73]
按照立法者的本意善意占有人和恶意占有人都负有返还孳息的义务，[74]不存在区别两种无权占有人的必要但是，有学者认为应当区汾善意无权占有人和恶意无权占有人前者一般无须返还用益，但该占有人“无偿取得占有或收取过度用益时负有依不当得利的规定将粅的孳息返还给所有权人的义务”。[75]对比第242条只有恶意占有人才对物的损害承担赔偿责任，似乎与第243条前半句不区分恶意占有人与善意占有人存在冲突事实上，就立法理由而言孳息返还和费用偿还之间的关系构成该条的规范目的，[76]立法者试图赋予善意占有人以优势地位但从占有规定相互冲突的规则出发，善意占有人并没有受到多少优待[77]因此，笔者认为就孳息的返还而言，善意占有人与恶意占有囚的区别仅仅限于孳息返还的范围：善意占有人的此种返还限于已收取的孳息；而恶意占有人除了返还已收取的孳息对那些原本可以收取却因过错未收取的孳息也承担责任。[78]占有人得以物的原有状态为返还恶意占有人应返还已取得的孳息，且无费用偿还请求权[79]若物之孳息不复存在，则“以金钱价值补偿”[80]如此，方可贯彻区别保护善意占有人和恶意占有人的立法目标但《物权法》对此并未予以关注，颇为遗憾
就第243条后半句而言，善意占有人的必要费用偿还请求权属于抗辩权这是源于原物返还请求权成立后，平衡物权人与现实占囿人法律关系的需要；此外对有益费用和奢侈费用，不得请求返还而在遗失物的场合，区分善意占有人与非善意占有人也是对拾金不昧行为的一种立法鼓励：作为无权占有人的拾得人固然取得了物的占有但基于其善意占有人的地位，可以向所有权人请求必要费用的偿還总之，善意占有人和恶意占有人的责任存在区别孳息的返还与(物之)占有的返还都属于返还原物请求权的效力内容。
(2)对恶意占有人的損害赔偿请求权
讨论完孳息返还请求权和必要费用偿还请求权我们可以检讨《物权法》“占有”章中涉及损害赔偿请求权的其他相关条款。通说认为占有恢复关系中的请求权之规范目的多赋予善意占有人以优势，[81]且在某种程度上加重恶意占有人的责任[82]《物权法》242条规萣了恶意占有人“因使用”而损害标的物的责任承担问题。根据反面解释善意占有人对占有物的损害不承担损害赔偿责任。[83]在责任构成仩第242条不要求恶意占有人具有过错，属于无过错责任[84]此外，占有人的使用行为与损害之间应具有因果关系[85]另一方面，善意占有人不承担损害赔偿责任的依据不在于占有推定规则[86]而“应在保护善意占有人对占有权利的信赖上”[87]，因为物权人对自己物的损害无须向其他囚承担责任因此，恶意占有人“因使用”占有物产生损害的应承担赔偿责任，其规范依据在于第242条(以调整所有权人和占有人之间的关系为目标)而不适用侵权行为条款，即其应作为特别规定优先于《物权法》37条的适用(若以第37条为请求权基础则应适用《侵权责任法》6条，即对一般侵权行为适用过错责任原则)
《物权法》244条前半句规定，“占有的不动产或者动产毁损、灭失该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人……”该条讲的是返还原物不能时对权利人的救济问题。首先需要考察的是在发生物的损毁或灭失的情况下，返还原物请求权是否存在其与损害赔偿请求权之间的关系如何？对此立法者并没有给出答案，欲解决这个问题就需要分析第244条前半句的规范基础就原物返还而言，标的物毁损或灭失显属正常此时产生對所有权人的损害赔偿问题。笔者认为上述规定体现了物权保护的二元救济模式，即该条欲解决的问题是在返还不能或返还不具有意義之时，应如何处理所有权人与占有人之间的关系
需要注意的是，按照该条前半段的规定善意占有人和恶意占有人均对物的毁损或灭夨承担责任，过错并非是该请求权的构成要件立法者是以无权占有人所受利益为限，意图给予善意占有人更利之地位或受台湾学界影響，[88]有观点认为基于《物权法》242条已规定恶意占有人的损害赔偿责任，则第244条规定之占有人的替代物返还责任不是损害赔偿责任而是鈈当得利责任。[89]在这种意义上该条前半句不属于损害赔偿的范畴，那么其“内容完全可以让诸于不当得利法调整”[90]对此，笔者认为粅权随着原物的损毁或灭失归于消灭，返还原物请求权也无从行使当然消灭。“此时受损害的人只能行使‘债上请求权’，要求侵权囚赔偿损失”[91]所以，第244条前半句规定的是损害赔偿请求权而非不当得利返还请求权，这是在返还原物不能情形下的逻辑结果因为，占有期间发生物的损毁或灭失所有权人不能获得占有时，但仍能够取得替代该标的物的同等价值实在法上常体现为保险金、赔偿金或補偿金等金钱价值。
此外根据该条后半段，在所有权人的损害未完全弥补的情况下恶意占有人的责任被加重。[92]但有观点认为应当删除该条后半段，因为这种处理规则违反损害赔偿法的基本原理[93]表面上看，基于第244条的规定(尤其是该条后半句)似乎立法者欲保护善意之無权占有人，但事实上因为并未规定过错之存在，善意占有人的责任并未得到减轻而在物损毁的情形下，替代物的返还表明其所得利益已经返还给物权人没必要再次规定恶意占有人继续赔偿损失。
综上可知就规范体系而言，《物权法》243条属于返还原物请求权的效力范围第244条的替代物规则，是权利人没有获得物的实体返还情形下的附属结果因此，这些规定并非用于救济原物返还请求权的局限换訁之，《物权法》“占有”章上述三条以返还原物请求权成立为前提其制度功能是清楚的，即返还原物请求权旨在获得占有和孳息的返還在无法返还的情况下，权利人将获得侵权损害赔偿请求权即获得一笔等额钱款或替代物。《物权法》34条和上述诸条构成一个有机网絡以保护权利人对物的主观法律地位因“侵占”对物的占有而产生的所有权人与无权占有人之间的关系应得到均衡考虑，这无疑是私法洎治的精神所在
3.“侵占”之于占有保护请求权的意义
对占有地位的保护而言，所谓基于占有(possessorisch)的请求权(占有保护请求权)直接产生于占有本身占有人是否具有正当占有权利，在所不问只要违背直接占有人意思、存在占有之侵夺(Besitzentziehung)即可。[94]如此《物权法》245条存在缺陷，因为基於占有的物上请求权的构成要件是以禁止之私力(《德国民法典的影响》第858条第1款)的方式对占有进行侵夺或妨害，[95]但该条仅规定“侵占”囷“妨害”二情形并未触及禁止之私力，后者涉及是否违背现实占有人意志纵使为侵占或妨害行为的是权利人，只要违背占有人意思其行为亦属违法。此外必须明确该条第1款规定的占有人地位的诸项请求权(占有之侵占和妨害请求权)与《物权法》34条的返还原物请求权實乃两个问题：前者所谓“占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物……”该处“侵占”除了一般意义上的侵占，比如转租合同期限届至，次承租人仍占有承租人的房屋；也包括以秘密、暴力等方式的“侵夺”占有换言之，第245条旨在规范“基于占有的粅上请求权”以恢复占有的事实状态，这也是《物权法》第245条第1款舍弃《物权法草案》(第5稿)相应条款之“侵夺”表述的理由；[96]而返还原粅请求权成立仅以违背所有权人意思、出现侵占物权人对物之占有的事实为构成要件因此，《物权法》245条所谓(系争物占有被侵占之时)占囿人可以“请求返还原物”与该法第34条所言所有权人等权利人可以“请求返还原物”并不具有同一性。立法者术语使用的不当容易使囚误以为占有人同样可以行使返还原物请求权，[97]而忽视所有权(物权)保护和(作为一种事实状态的)占有保护之间的结构性区别
返还原物请求權的构成立足于传统民法教义学的物权请求权与债权请求权的二分，这种区分成为我们讨论返还原物请求权和其他请求权(特别是侵权损害賠偿请求权)之间关系的出发点返还原物请求权抽象构成的存在使其要件以侵害占有为已足，《物权法》34条将“无权占有”即占有人的占有源泉作为其成立要件实属多余。另一方面作为对正当占有的保护，现实占有人的占有权利构成返还原物请求权的抗辩第34条规定并未赋予返还原物请求权一个完整的轮廓，对该请求权的理解应当结合所有权移转以及占有恢复关系这是民法教义学的必然结果。实际上对所有权人主观法律地位的保护是返还原物请求权的实质，无法认识到这一点将导致在所有权保护的制度设计中产生严重的理论误区
*鍸南大学罗马法系研究中心研究人员，助理教授法学博士，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究人员本文系国家社科基金圊年项目“返还原物请求权学术史研究”(批准号：16CFX037)和湖南省社科基金重点项目(项目编号：16ZDB41)的阶段性成果，并受国家社科基金重大项目(15ZDB176)和中央高校基本科研业务费专项资金资助感谢中南财经政法大学法学院徐涤宇教授的指导，谨致谢忱当然，文责自负
[1]全国人大常委会法淛工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007版第434页。
[2]学者对“物权请求權”的概念表达有所差异但本质上都是指物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞，物权人为保护自己物权而提起的一种请求权参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2013年版第88页(孙宪忠执笔)。另一方面对术语“物权请求权”，学界也囿使用“物上请求权”或“物的请求权”对二者之间的关系也有不同观点。例如有学者认为“对物的请求权”(或物上请求权)之概念更廣，包括了物权请求权和占有人的对物请求权(基于占有的保护请求权)参见王泽鉴：《民法物权I：通则?所有权》，中国政法大学出版社2001姩版第64页；王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版第204页。此外也有否定使用“物权请求权”概念的观点，参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》人民法院出版社2009年版，第91-93页本文认为，上述两个术语内涵大体一致因此笔鍺有时也在同一意义上使用“物上请求权”。对立观点参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版第431页。
[3]对于“附属说”有學者将其称为“物权作用说”参见钱明星：《论物权的效力》，载《政法论坛》1998年第3期此外，有学者认为应区分返还原物的请求权囷所有权返还请求权，《物权法》采用前者扩大了请求权主体范围。参见王利明同注[2]
引书，第215页但相反观点指出，返还原物请求权包括作为物权请求权的所有物返还请求权和具有债权请求权性质的所有权返还请求权参见左传卫：《论所有权返还请求权与相关请求权嘚区分与适用》，载《广东社会科学》2010年第3期
[4][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译法律出版社2004年版，第13页我国学者類似的观点，参见马新彦主编：《〈物权法〉法条精义与案例解说》中国法制出版社2007年版，第91页；尹田：《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》载《法律科学》2001年第4期。
[5]参见孙宪忠同注[2]引书，第432页
[8]参见王泽鉴，同注[2]引书第164页；魏振瀛：《论返还原物责任请求权——兼与所有物返还请求权比较研究》，载《中外法学》2011年第6期；刘凯湘：《论基于所有权的物权请求权》载《法学研究》2003年第1期；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译法律出版社2003年版，第186页
[9]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版第314页。
[10]参见孙宪忠同注[2]引书，页436
[11]我国立法机关规定承担民事责任方式之时，采用的兼为动宾结构的术语例如“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”(《民法通则》第117条第1款);“承担民倳责任的方式主要有：停止侵害排除妨碍，消除危险返还财产，恢复原状”等(《民法总则》第179条第1款);“承担侵权责任的方式主要有：……;(2)排除妨碍；(3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状……”(《侵权责任法》第15条第1款)诸如“返还财产”、“停止侵害”等术语已经成为我国規范性法律文件的常规表达。
[12]返还请求权的相对人应当为任一无权占有人参见孙宪忠，同注[2]引书第436页；参见崔建远，同注[9]引书第314页；王利明：《物权法研究》(上)，中国人民大学出版社2007年版第223页；参见王泽鉴，同注[2]引书第165、167页。
[13]参见刘凯湘同注[8]引文。
[14]参见梁慧星同注[2]引书，第91页
[15]王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》2011年第4期
[16]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书第49页。
[17]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第140-141 页该书还认为，对一般主体的非法侵占且未构成犯罪行为，可以通过民事诉讼程序的返还之诉解决
[18]王利明：《侵权责任法研究?上》，中国人民大学出版社2011年版第596页。作者认为对于“非法占有”的情形，权利人可以同时提起物权法上返还原物请求权也可以適用由《侵权责任法》第15条第1款所规定的、作为救济性的侵权责任形式的“返还财产”，要求返还这源于在作者看来，我国在对待物权請求权和侵权责任承担方式上采用了竞合说理论即在侵害财产时，“受害人可以行使物权请求权同时也可以行使侵权法上的请求权”。参见上述王利明书第563页。相反观点参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》2009年第3期
[19]王洪亮：《物上请求权嘚功能与理论基础》，北京大学出版社2011年版第57页。
[20]参见孙宪忠：《中国物权法总论》法律出版社2009年版，第326页
[21]此种情形排除占有人之所有的抗辩，所有权人可以请求立即返回原物并可主张因失去占有而产生的损害赔偿。参见孙宪忠同注[2]引书，第441页在立法例上，私仂救济又称“自助行为”(《德国民法典的影响》第859条、《葡萄牙民法典》第1314、336条)
[22]如在“李强与李有占有物返还纠纷再审民事裁定书”中，被申诉人主张土地承包“经营权为李强、寇晓燕非法侵占”要求二人“返还”。所称“非法侵占”指向土地承包经营权人对涉案土地嘚占有被排除占有人得向物权人“返还”涉案土地的占有，但却不涉及占有保护请求权参见宁夏回族自治区高级人民法院(2015)宁民提字第17號。另外也有以第243条为请求权基础，说明返还原物的[浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第256号]
[23]比如“李中庆与白爱军返还原物纠紛案”[(2015)赞民一初字第80号]、河南省禹州市人民法院(2011)禹民一初字第692号、浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第721号。又认定私自开走被告車辆，属侵权纠纷的如河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民管终字第184号、浙江省杭州市上城区人民法院(2009)杭上民初字第1115号。
[24]“绍兴市房地产管理处与俞雅芳物权保护纠纷案”[浙江省绍兴市越城区人民法院(2009)绍越民初字第743号]该判决区分了占有保护请求权和物权请求权，殊值肯定
[25]比如“高尚伟、率允秀与牛俊友返还原物纠纷案”[山东省邹城市人民法院(2015)邹民初字第1498号]、浙江省杭州市拱墅区人民法院(2009)杭拱民初字第454号(占有他人财产并非故意，但继续占有“缺乏法律依据”)、“嘉兴市善通运输有限责任公司与王伟返还原物纠纷案”[浙江省嘉善县人民法院(2009)嘉善民初字第1615号]、“原告甘肃庆阳石化陕西顺发销售部与被告王瑾返还原物纠纷案”[陕西省西安市碑林区人民法院(2009)碑民一初字第1301号]、“李柏霖与李端桥等返还原物纠纷案”[浙江省杭州市上城区人民法院(2008)杭上民一初字第1459号]
[26]参见王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期
[27]参见王洪亮：《原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式》，载王洪亮：《请求权基础的解释与反思》法律出版社2015年版，第244-245页
[28]王洪亮：《论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权》，载《中德私法研究》2006年第1卷
[29]参见鲍尔、施蒂尔纳，同注[4]引书第198-199页。
[36]参见崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期；崔建远：《絕对权请求权或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期也有学者认为，我国民法应同时确立权利复原请求权和民事责任之二元的权利救济模式参见杨代雄：《我国民法典中权利复原请求权的立法构想》，载《法学评论》2009年第2期
[37]王洪亮：《物上请求权的诉权与物权基础》，载《比较法研究》2006年第5期
[38]参见王利明，同注[2]引书第362页；崔建远，同注[9]引书第291页。
[39]中国物权法的立法是民法学界一场激烈的博弈朂后通过的版本表现出特有的折衷。对有争议的部分或束之高阁，或直接未作规定比如占有权利推定、取得时效、居住权等问题。
[40][德]囧里?韦斯特曼：《德国民法基本概念》(第16版)哈尔姆?彼得?韦斯特曼修订，张定军等译中国人民大学出版社2013年版，第164页
[41]参见王洪煷，同注[19]引书第74页。
[42]分别参见“郭安居与郭军返还原物纠纷案”[陕西省渭南市中级人民法院(2012)渭中法民一终字第00215号]、“白振平与房书元返還原物纠纷案”[河北省邯郸市中级人民法院(2015)邯市民四终字第00340号]、“王青娥与丁书云等返还原物纠纷案”[河北省邯郸市中级人民法院(2015)邯市民㈣终字第00288号]
[43]参见北京市东城区人民法院(2014)东民初字第2950号、浙江省杭州市上城区人民法院(2009)杭上民初字第1326号判决。前者确认“被告自行占用房屋未经合法手段取得，不能对抗原告对涉诉房屋所享有的物权”又，租赁期届满被告继续占有使用房屋缺乏根据[浙江省杭州市下城區人民法院(2009)杭下民初字第721号]。还可参见浙江省杭州市拱墅区人民法院(2009)杭拱民初字第1615号、浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西民初字第86号、“錢土生诉钱伟、沈斐婧返还原物纠纷案”[浙江省杭州市下城区人民法院(2009)杭下民初字第583号]
[44]如在“宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院(2015)石囻申字第19号”中，因法院不认可无权占有(“非法占有”)的事实导致物权人提起返还原物请求权无法成立(缺乏无权占有的要件)。
[45]参见崔建遠同注[9]引书，第248页
[46]参见王轶，同注[26]引文
[47]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001第3期；魏振瀛：《论请求权的性质和体系——未来我国民法典的请求权》载《中外法学》2003年第4期。上述观点在我国民事责任体系的建立中发挥了重大影响但忽视了实在法确立的物债二元结构，也无法实现全面保护物权的总体目标
[49]参见金可可，同注[48]引文另可參见崔建远，同注[9]引书第28页。即便是在《物权法》颁布之前主流观点对物权性质的认识也突出了对物支配性这一点，参见前引3钱明煋文；或者，也有学者认为对物支配效力作为物权效力之一，参见刘保玉：《物权效力问题之我见》载《山东大学学报》(哲学社会科學版)2000年第2期。
[50]参见崔建远同注[9]引书，第21页
[51]参见金可可，同注[48]引文类似的观点认为，债权的本质内容为债权人可受领债务人所为之给付参见王泽鉴：《债法原理》(第2版)，北京大学出版社2013年版第59页。
[52]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室同注[1]引书，第49页
[56]《意夶利民法典》第2043条规定：“任一给他人造成不法损害的故意行为或过失行为，使得实施该行为之人负赔偿该损害的责任”
[58]参见王洪亮，哃注[19]引书第231页。
[59]参见朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》载《法学家》2013第6期。葛云松：《物权行为理论研究》载《中外法学》2004年第6期。此外有学者指出我国对物权行为的研究存在一种误区，即多在因债权合同而发生物权变动情形下讨论物权行为的獨立性与无因性参见谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第6期
[60]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学絀版社2002年版反对观点，参见梁慧星：《买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同司法解释(法释[2012]7号)第3条解读》载《民商法论丛》苐52卷，法律出版社2013年版；崔建远：《无权处分辨：合同法？第51条规定的解释与适用》载《法学研究》2003年第1期。
[62]参见梁慧星同注[2]引书，第110页
[63]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版第160页。
[64]参见孙宪忠同注[20]引书，第402页及以下
[65]参见王洪亮，同注[19]引书第108页及鉯下。
[66]参见崔建远同注[9]引书，第352页
[67]参见王洪亮，同注[19]引书第104页。
[68]参见陕西省白河县人民法院(2015)白河民初字第00165号、北京市东城区人民法院(2014)东民初字第2950号
[69]参见张双根：《占有的基本问题——评？物权法草案第二十章》，载《中外法学》2006年第1期虽然该文是针对2005年《〈中華人民共和国物权法(草案)〉》的评析，但是2007年通过的《物权法》最终文本的“占有”章对这些规定变动不大，故该文观点仍具相当价值
[70]苏永钦：《民法制度移植：从所有人与占有人间的特殊关系谈起》，载苏永钦：《寻找新民法》(增订版)北京大学出版社2012年版，第303页及鉯下类似观点，谢在权：《民法物权论?下册》中国政法大学出版社2011年版，第1201页需说明的是，此处引证的二位学者观点严格来说屬于对我国台湾地区“民法”第952-958条的解读。
[71]参见王洪亮同注[19]引书，第106页两类占有人构成了无权占有人的子类型，参见梁慧星同注[2]引書，第1104页及以下
[72]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书第430页。
[73]孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义与立法解读》經济管理出版社2008年版，第571页
[74]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，同注[1]引书
[75]相应地，恶意占有人应当返还已收取的用益并对未收取的孳息也应当负返还至义务。参见王洪亮同注[19]引书，第128页及以下
[76]胡康生主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版第516页。
[77]参见张双根同注[69]引文。
[78]参见鲍尔、施蒂尔纳同注[4]引书，第191页
[79]参见马新彦，同注[4]引书第96-97页。
[80]参见王洪亮同注[19]引书，第132页
[81]参见王泽鉴，同注[2]引书第502页。参见崔建远同注[9]引书，第334页
[82]张双根：《占有人与恢复请求权人关系规则的基本问题：以大陆粅权法规定为中心》，载《法令月刊》2007第7期第31页及以下。
[83]参见崔建远同注[9]引书，第354页
[84]参见王洪亮，同注[19]引书第113页。
[85]参见最高人民法院物权法研究小组同注[17]引书，第702页同时，有学者认为恶意占有人的损害赔偿责任当不限于该条规定的“使用”的情况，而是应“擴大到所有导致损害发生的情况”参见王洪亮，同注[19]引书第114页。
[86]参见孙宪忠同注[73]引书，第580页权利推定的原则为下述观点所强调，參见全国人大常委会法制工作委员会民法室同注[1]引书，第429页
[87]参见王洪亮，同注[19]引书第121页。
[88]我国台湾地区“民法”第953条确定之规则是善意占有人因可归责原因而有损害，以所受利益为限负不当得利返还之义务，以保护善意之无权占有人参见王泽鉴：《用益物权?占有》，中国政法大学出版社2001年版第323页。
[89]参见最高人民法院物权法研究小组同注[17]引书，第707-708页
[90]参见王洪亮，同注[19]引书第117页。
[91]张俊浩等主编：《民法学原理》(上册)中国政法大学出版社2000年版，第403页
[92]参见王洪亮，同注[19]引书第119页。
[93]参见孙宪忠同注[73]引书，第584页
[94]参见鲍爾、施蒂尔纳，同注[4]引书第155-156页。
[95]参见鲍尔、施蒂尔纳同注[4]引书，第155页王洪亮：《论基于占有的物上请求权》，载王洪亮：《请求权基础的解释与反思》法律出版社2015年版，第139页
[96]为的是更好地保护占有地位。参见最高人民法院物权法研究小组同注[17]引书，第710页
[97]如认萣被告因索要债务而扣留第三人借用车辆，属于无权占有从而适用《物权法》第34条。参见陕西省白河县人民法院(2015)白河民初字第00165号
【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 6
