工作满10以年的遣善费是以12个月来算吗

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2016-10-26 11:26 标签： 劳务派遣收费标准
连续工作满12个月，跳槽到新单位不满一年也可以享受带薪年假，这个真的有！- 吴淑华律师 - 110法律咨询网
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连续工作满12个月，跳槽到新单位不满一年也可以享受带薪年假，这个真的有！
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连续工作满12个月，跳槽到新单位不满一年也可以享受带薪年假，这个真的有！在日常工作过程中，劳动者在原单位工作多年，跳槽到新单位在第一年不享受带薪年假的现象司空见惯。往往是劳动者自己觉得自己工作不满一年而不敢提出带薪休假。而有的单位员工制度里也明确规定，入职公司后第二年才开始享受带薪年假。其实，这种现象的普遍存在是大家对我国法律对”带薪年假“相关规定的理解偏差所致。其实，只要劳动者曾连续工作满12个月，就算跳槽到新单位工作不满一年，也可以依法享受带薪年假，这个真的有！笔者作为专业劳动法律师，跟大家谈谈”这到底是为什么呢”！为了规范带薪年假，保护劳动者的合法权益，我国专门制定了相关的法律法规让大家有法可依。其中，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“ 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“ 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。”第四条规定：“ 年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“ 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”根据以上的规定可以看出关于享受带薪年假的条件和待遇都已经非常明确，不管是不是在同一个单位，只要劳动者累计连续工作满12个月，就应该享受年休假，而不能是只有在同一个单位工作满12个月才能享受。制定“年休假”的立法本意就是考虑劳动者连续工作的时间达到一定长度，需要休息以达到精神和体力的双重缓解。而休息权与劳动权一样，是劳动者最起码的权益，如果片面理解为只有在同一单位工作满一年才可以休得话显然也违背了这一立法精神。笔者就“连续工作满12个月”的详细理解也曾专门几次拨打过全国社会保障热线，跟里面的专家进行过探讨，但是得到的却有几种不同的答复。有和笔者的理解一致的，但也有一种观点是：只要劳动者在入职新单位以前任何时间有过一个连续工作满12个月的经历，不管那段12个月的经历距现在有多遥远，哪怕他那次连续工作满12月之后就一直在家休息了十年，以后只要再入职新单位第一年就可以享受年休假。笔者认为这种观点是对法条的死板理解，甚至有些奇葩，完全没有考虑立法本意。但是，至少也说明大家都认为关于享受带薪年假的工作时间是连续累计计算而不是必须到新单位工作满一年才可以享受。因此，就算劳动者跳槽到新单位工作不满一年，只要和之前的工作经历累计满12个月就可以享受年休假。近日，在北京市高院发布的九起劳动争议案例中，有一案例备受关注。日至同年12月30日，肖某在甲公司任销售部经理。日，肖某以家庭原因需要休息为由提出解除劳动关系。肖某的社保查询记录显示其参加工作日期为1992年11月，截至2012年末其养老保险累计缴费年限14年11个月。2014年，肖某起诉要求甲公司支付其未休年假工资3768元。法院审理认为，肖某在甲公司工作虽不足一年，但其已满足在其他单位连续工作满12个月以上的条件，在甲公司应享有带薪休假。根据肖某累计工龄，其在甲公司工作期间应按照每年10天的标准享有带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，折算后，肖某在甲公司应享有带薪年休假8天。最终，法院支持了肖某的诉求。办案法官表示，根据《职工带薪年休假条例》规定，单位职工连续工作一年以上的，就享有带薪年休假。职工享有年休假的天数根据其累计工龄分别计算，只要自工作时起累计连续工作已经满12个月即可享有带薪年休假。通过笔者以上的解析，有法律有判例，刚刚跳槽的你面对带薪年休假的主张还犹豫什么呢？！结合自己的实际情况，理直气壮的跟你的HR喊话：“还我的带薪年假”吧！
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相关法律知识计算经济补偿金时，员工前12个月平均工资，应当以税前、扣社保之前的工资来计算
张某于2009年3月进入上海某金属制品有限公司工作，担任工程项目设计师。双方签订了合同期限为2009年3月-2012年2月的劳动合同。张某每月的劳动报酬为9000元，公司每月为其缴纳社会保险、住房公积金，并代扣代缴个人所得税。每年2月，公司为激励员工，会统一为所有员工发放“年终十三薪”。
2011年4月，公司因多次收到客户投诉，认为张某的工作能力已跟不上公司的要求与发展，对其进行了培训及换岗，但以后几个月，张某的工作表现依然无法得到公司的认可。20
11年8月，公司决定以“不能胜任工作”为由与张某解除劳动关系，并支付其经济补偿金。
张某对与公司解除劳动关系没有异议，但双方对经济补偿金的平均工资基数的计算方法存在争议，因协商未果，张某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司补足因平均工资基数计算错误而导致的经济补偿金差额。
本案的争议焦点在于：经济补偿金的平均工资基数应如何确定?
张某认为：经济补偿金的平均工资基数应当根据其离职前十二个月的平均工资确定。公司应当将其离职前十二个月的“应发工资”与年终十三薪加在一起，计算出其前十二个月平均工资，作为其经济补偿金的工资基数。
公司认为：双方劳动合同约定张某月工资为9000元，但实际公司每月为其代缴社会保险、住房公积金，并代扣代缴个人所得税。法律并未明文规定经济补偿金的工资基数是否应当扣除以上费用，故公司按照每月“实得工资”作为平均工资基数计算张某的经济补偿金，并无不妥。
劳动争议仲裁委员会经审理后，支持了劳动者的观点，裁决用人单位补足因平均工资基数计算错误而导致的经济补偿金差额。
《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或这终止前十二个月的平均工资。”实际操作中，经济补偿金的计算基数是前十二个月的平均应发工资还是实得工资?是税前工资还是税后工资?许多用人单位存在一定的随意性，本案所涉及的经济补偿金的计算存在以下三个问题：
一、经济补偿金的平均工资基数是否要计算“年终十三薪”?
国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资”。
本案中，“年终奖十三薪”是奖金的性质，属于工资总额的组成部分，因此用人单位在对经济补偿金的平均工资基数进行计算时，应当将劳动者年终奖十三薪计算在“前十二个月工资”之内。
二、经济补偿金的平均工资基数是否能扣除个人缴纳的社会保险、住房公积金费用?
根据相关法律法规规定，社保、住房公积金由用人单位与劳动者按照一定的比例缴纳。而用人单位每月为劳动者代扣代缴的个人部分，最后进入劳动者个人社保或公积金账户，是货币性收入，当然属于工资的组成部分，因此在计算经济补偿金的平均工资基数时不能扣除。
三、经济补偿金的平均工资基数是税前工资还是税后工资?
对于这个问题，法律并未明确规定平均工资是税前工资还是税后工资，但《劳动合同法实施条例》规定经济补偿金的工资基数按照劳动者应得工资计算，而应得工资通常是指税前工资。
根据财政部、国家税务总局2001年颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔号)的有关规定，计算征收个人所得税。”
上述条款表明，对劳动者取得的经济补偿金，只有在高于一定总额之后再通过法定的计算方式缴税;如果劳动者取得的一次性经济补偿金在当地上年职工平均工资3
倍数额以内的部分，是免征个人所得税的。因此，公司不能在计算工资基数时先行扣除个人所得税，经济补偿金的平均工资基数应当是税前工资。
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