美国禁止通信设备自由和美国禁止通信设备秘密属于公民的什么权利

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2022-11-26 13:29 标签： 保密性质的工作有哪些

【出处】《判解研究》2011年第2辑（总第56辑），第170页-192页。
【摘要】刑法第301条聚众淫乱罪所制裁的三人以上自愿发生性关系的行为，涉及公民的性自主权。在人权条款的辐射下，性自主权可以落入宪法上的人身自由的保护范围。刑法聚众淫乱罪构成了对人身自由这一基本权利的限制。私密的多人性行为，没有破坏公共秩序，也未侵害其他公民的自由和权利，对其进行限制不具有正当的目的。公然实施的聚众淫乱行为，侵害了公共利益，将其规定为犯罪能够通过目的正当性的审查，是对性自主权适当且必要的限制，符合比例原则，具有宪法正当性。法官在审理案件时，有义务对刑法第301条作合宪性解释，不应将私密的多人性行为认定为聚众淫乱罪。
【关键词】聚众淫乱罪；性自主权；人身自由；比例原则；合宪性解释
【写作年份】2011年

　　2010年5月20日，江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人“聚众淫乱案”做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免于刑事处罚到二年六个月有期徒刑不等。[1]案件被广泛报道后引发了热议，首先是民众对案件判决和聚众淫乱罪本身的正当性提出了质疑，[2]进而学界对此也展开了激烈的争论，以社会学家李银河研究员为代表的一些学者主张废除聚众淫乱罪，但也有许多学者旗帜鲜明地反对取消这一罪名，[3]并对本案判决表示认同。[4]

　　关于聚众淫乱罪，刑法学界的主流观点是认为只要行为人故意实施了聚众淫乱行为，就构成本罪，至于其淫乱活动是否公开并不予考虑。本案法官也强调，“聚众淫乱侵犯了公共秩序，无论是私密还是公共场所，都不影响对此类行为的认定”。[5]但也有不同观点，例如张明楷教授认为，三个以上成年人基于同意所秘密实施的性行为，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。[6]显然，对于聚众淫乱罪存在刑法教义学上的两种不同的解释，分歧非常明显。

　　需要注意的是，对聚众淫乱罪的解释，不仅是刑法规范体系内的问题，也是宪法上的基本权利问题。基本权利是笼罩一切法体系的客观价值秩序，解决聚众淫乱罪中的价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。[7]本文尝试从基本权利的角度对“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性进行分析。在具体分析框架上，本文将使用审查基本权利限制的三阶段分析框架，[8]首先讨论刑法所制裁的聚众淫乱行为落入哪项基本权利的保护范围，其次论证刑法的聚众淫乱罪是否构成对该项基本权利的限制，最后运用比例原则对此限制的合宪性进行审查，论证其是否具备阻却违宪事由，最终就限制是否具有宪法正当性得出结论。

　　一、基本权利的保护范围

　　基本权利的保护范围，也就是基本权利的调整领域或规制范围。个人的行为只有在基本权利的保护范围内，才构成基本权利的行使，才受宪法保障。[9]国家对落入基本权利保护范围的事项进行干预，才有可能产生基本权利限制的问题。如果三人以上自愿的性行为，并不落入宪法任何一项基本权利的保护范围，那么依据刑法第301条聚众淫乱罪对此类行为进行的处罚就不构成对基本权利的限制，刑法第301条和相关的判决就是合宪的。

　　三人以上自愿发生性关系等所谓的“聚众淫乱”行为，[10]实际上属于公民的性自由，是公民对其性自主权的行使。性自主权即公民自主决定其性活动的对象、方式、地点等的权利。欧爱民教授认为，“在我国性自由不可能成为一项法定权利，有关机关也从未将性自由纳入宪法保障的范围”，[11]因此聚众淫乱罪并不构成对公民权利和自由的干涉。在否认了性自由之后，欧教授进而从国家对婚姻家庭的保护义务出发，从制度性保障的角度论证了聚众淫乱罪的合宪性。这种观点值得商榷。首先，我国的法律并非不保护性自由权。如果认为法律不保护公民的性自由，那么刑法第236条强奸罪保护的法益是什么呢？进而，又应该如何理解强奸罪规定在刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章当中呢？对于强奸的概念，我国学界一般的界定是：违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。[12]这显然是对妇女性自主权的保护。所以，欧爱民教授至多只能讨论：对于个人的性自由权，出于保障婚姻家庭制度的理由，应在何种程度上进行限制，而不应该自始否认性自由受法律保护。实际上，如果性自由权不存在，现代婚姻制度的前提——婚姻自由——也就不存在了。

　　那么，宪法中并没有明确列举性自由权，是否意味着宪法不保护性自由权呢？宪法学上一般认为，宪法中的基本权利规定“只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。[13]在“国家尊重和保障人权”的条款进入宪法的规范背景下，仍坚持基本权利仅以宪法明确列举的为限，无疑是过于狭隘的观点。对于宪法没有明确列举的权利，可以通过两种方法来予以保护，一种方法是通过概括基本权利条款，比如在德国著名的艾尔弗思判决中，德国联邦宪法法院就将宪法并未明确列举的“出国旅行自由”纳入德国基本法第2条第1款的“一般行为自由”的保护范围，并赋予了“一般行为自由”以“兜底基本权利”的作用。[14]另一种方式是对基本权利条款进行扩大的解释，宪法中的基本权利条款中充满了不确定法律概念，这就为宪法解释留下了巨大的解释和填充空间。这种做法是宪法解释中是普遍存在的，比如，美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官曾举过这样一个例子：美国宪法第一修正案规定了言论和出版自由（the freedom of speech, or of the press），这个表述并没有列举出所有的表达交流的形式，比如信件，但这决不意味着信件是被禁止的。所以，言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。[15]

　　有鉴于此，不能简单地认为宪法文本中未明文列举的权利就不受保护。妥当的做法是在整个基本权利规范体系中，对各项基本权利的保护范围进行具体的解释；而且为了实现基本权利效力的最大化，还应该尽可能宽泛地加以解释，以避免个人的自由过早地被排除。回到本案，首先需要解决的问题就是，作为一项权利，如果公民的性自主权受宪法保护，那么应当落入哪项基本权利的保护范围？或者说，哪项基本权利包含了性自由权的内容？

　　（一）几种解释可能

《中华人民共和国宪法》第四十条 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

【释义】 本条是关于公民的通信自由和通信秘密受到保护的规定。

一、通信自由和通信秘密的含义

通信自由是指公民通过书信、电话、电报、传真、电子邮件等方式，自主地与他人进行交往的自由。通信秘密是指公民与他人进行交往的信件、电话、电报、电子邮件等所涉及的内容，任何个人、任何组织或者单位都无权非法干预，无权偷看、隐匿、涂改、弃毁、扣押、没收、泄露或者窃听。通信自由和通信秘密相互联系，不可分割，通常又称为秘密通讯的自由。只有通信自由权，通信秘密得不到保护，则通信自由权也不能实现。如果只有通信秘密权，而通信自由得不到保护，则通信秘密也没有意义。当然，通信自由与通信秘密也有一定的区别，主要是通信自由强调的是通讯交流的权利受法律保护，更多地属于表达自由的范畴；通信秘密强调的是通信内容不受干预，更多属于隐私权的范畴。

通信自由和通信秘密是公民十分重要的宪法权利，核心在于保护公民的隐私权。各国所以将通信自由和通信秘密作为一项重要的宪法权利予以保护，概因该项权利和自由属于两人以上交换意见，以秘密方式进行之，而不容许任何他人侵犯的自由。现代社会的情形异常复杂，人类为求达到生活上圆满的目的，与志同道合者共相为谋，不免有许多不可泄露的秘密，倘在互相交换秘密之时，被他人侵犯，而致暴露于世，则个人生活必蒙不良的影响。可见，公民精神活动的自由，公民的隐私权，对于实现公民的其他权利和自由，对于实现人的自身发展，具有十分重要的意义。没有精神活动自由，没有隐私权，实际无异于使人的一切活动时时处于光天化日之下，使人的自由和尊严不复存在，而通信自由和通信秘密则是保护公民精神自由和隐私权的十分重要的屏障。本条对公民通信自由和通信秘密的规定，其基本的初衷也是通过保护公民的精神自由和隐私权，以维护人的尊严和自由，进一步实现公民的其他权利和自由，促进人的自身发展。

对通信自由和通信秘密，应当着重说明的是通信秘密的含义。根据本条的规定，对通信秘密的理解应当从以下几个方面进行：一是享有通信秘密权的主体，应当属于公民个人，而不包括有关单位、组织。本条规定的通信秘密旨在保护公民个人的隐私权利，有关单位或者组织的通信秘密属于国家秘密或者商业秘密的范围。二是通信秘密所保护的信息，既包括公民在通讯中依照法律不应当公开的未公开的信息，也包括已经公开的但应当受法律保护而不公开的信息。三是通信秘密的范围，不仅包括通信的内容，还包括与通信内容相关的资料。通信方式包括邮政通信和电信通信两种方式。其中，邮政通信秘密的范围，不仅包括纸质信件的内容，还包括与信件相关的邮政编码、发件人、收件人、通信地址等资料。电信通讯秘密的范围，不仅包括电报、电话、寻呼机、电子邮件中的内容，还包括与通信通讯相关的主叫号码、被叫号码、联络时间、通话次数、通话地点等资料。

二、对通信自由和通信秘密的限制

对通信自由和通信秘密的限制需要从以下几个方面理解：

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