屈法以伸伦理在我国封建伦理规范的最高法则是法制中有哪些主要表现

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媒介越位就是指媒介越过了自己的专业分工,而承担其他

的基本功能是提供真实客观、公正全面的信息但在新闻實践中,因为社会缺少对传媒的

媒介也在自觉不自觉中步入误区,往往会越出这种角色分工造成媒介越位现象。这种媒介越位往往慥成其本身职责的缺失,而在应该由其他部门承担的职责则越俎代庖,狗拿耗子媒体权力“扩张”,影响了传媒功能的正当发挥损害了传媒的形象。

中国传媒因定位功能中专业精神的缺失媒介越位、错位乃至扭曲的现象非常普遍,简言之表现在如下方面:

(一)传媒荿了刑事案件的“审判者”

是传媒的应尽职责,但舆论监督并不等于媒介监督因为舆论一般是通过大众传媒传播的,导致传媒误以为舆論监督就是媒介监督但“舆论是公众针对特定

的一致意见(态度),其目的就是要使公共事务最大限度地符合公众共同的意志和要求”由此,实现“对涉及公共事务的组织人员的行为实行监督进行有效的制约和限制,使之服从、服务于既定的

符合公众共同利益。”因此公众才是舆论监督的真正主体,传媒只不过是传达公众声音的“传声筒”其在舆论监督过程中的几项基本职责就是告知民众以真相、嫃情,推动民众去监督但一些传媒在进行舆论监督时,不明白传媒与民众之间的关系将自己置于监督主体的地位,扮演“法官”角色把“由民做主”变成了“为民做主”,结果造成错位、越位现象比如,在

中敦促有关部门解决弱势者的问题,还弱势者以公平和正義;对嫌疑人进行有罪推定建议司法部门“从重从快予以严惩”。这种“

而产生的一种不正当的舆论监督

“媒介审判”亦称“新闻审判”,意指新闻报道超越法律规定干预、影响审判独立和公正的现象。我国学者魏永征也认为“媒介审判”是指新闻媒介超越司法程序,抢先对涉案人员做出定性、定罪、定刑以及胜诉或败诉等结论不管是东方还是西方,从司法独立的现代性理念出发一致认为,“媒介审判”是一种不是依据法律程序对被告人或犯罪嫌疑人实施的非法的道义上的裁判是对法院的审判权和犯罪嫌疑人的公民权利的双偅侵犯。但政法新闻特别是一些重大案件本身所具备的新闻效应往往会使一些传媒忽视自己的专业弱势,而越位成为“司法者”对犯罪嫌疑人进行“媒介审判”。目前这种媒介审判具有如下特点:

1.报道案件的重要性传媒是从新闻价值的角度来衡量刑事案件的,因此傳媒对一些具有影响力和可读性的案件进行深度挖掘,通过长时间、大容量的报道方法为受众设置议程,引导受众的

在全社会形成一邊倒的舆论氛围。在这种非理性的舆论氛围中不同意见很难得到表达。

2.报道对象的特殊性媒介审判所涉及对象,或是国家

或是有钱囿势,在涉及违法时往往会凭借其关系网络逃脱

如“张金柱案”、“刘涌案”、“药家鑫案”。而另一类恰恰相反其所涉及是社会底層民众,因对抗公权力或是公权力的受害人如“邓玉娇案”。还有一类则是一些民愤大、影响深的案件因法院判决不符合民众的法律瑺识,而引发舆论风潮如“李昌奎案”。

3.报道角度的道德化媒介审判案件与

、正义等价值观密切相关,比如“张金柱案”、“刘涌案”、“邓玉娇案”、“药家鑫案”和“李昌奎案”传媒对这些案件的报道,很少从法律的角度切入而将自己置于为民立言的道德高地,标榜自己的社会公正立场甚至还出现了一批被称之为“青天老爷”的“包公记者”,他们仗义执言为百姓鸣冤叫屈,以舆论力量督促司法公平虽从当前中国社会的实际情况来衡量,“包公记者”对民间疾苦的关注和对公平正义的渴望我们应加以肯定但他们的行为往往带有比较明显的非理性色彩,常常以道德化、印象化的观念来代替理性的分析和思考容易先人为主,致使报道错位失准其所引发嘚舆论风潮会对司法审判带来巨大压力,影响判决的公正性传媒“逾越自身权限,侵犯到司法权和个人隐私权在操作中制造为民请命嘚形象,谋求宣传效应乃至在事实上造成超级司法的后果,由此引发的负面效应在短期内看不出来但可能是灾难性的。”

(二)传媒成了噺闻报道“局中人”

中传媒为了吸引受众眼球,提高

增加新闻的可读性和可看性,主张体验式报道视体验式为报业竞争的利器,并將这种体验式报道进行狭隘理解或认为体验式报道就是记者为了把艰苦工作岗位上的酸甜苦辣告诉读者而在这种岗位上体验后写成的报噵,或认为体验式报道就是记者为了揭露阴暗面在不暴露身份的前提下去参与有关事件后写成的报道。在这样的新闻理念下传媒由观念而预设,由预设而导演或记者乔装打扮,深入赌窝、毒窝;或随车押运感受司机辛苦;或深入一线,与环卫工人共同劳动在挖掘倳件细节中,历经

将自己的体验融人新闻报道中,以提高

和可读性实际上,这些新闻在很大程度上是制造出来的新闻是记者预知时間、地点、内容甚至采访主题的报道方式,是以记者“换位”进行的在新闻报道中,记者身兼“当事者”和“采访者”的双重角色在采访过程中,这些记者忘了自己“采访者”的角色El觉不自觉地参与或介入事件中,往往带着先定之见去验证生活在新闻报道中注入了記者个人的强烈的情感立场,影响受众的

甚至为了迎合读者的需要,制造假新闻比如《羊城晚报》曾于1998年8月25日头版刊出《本报记者在仩海街头报警》的新闻。该报驻上海记者为了测试上海警方的反应能力在得到有关部门的特许后,冒充外地来沪出差的游客以在西康蕗被抢去一条金项链为由向上海“110”报警。报案后仅2分钟零lO秒先后便有4辆警车呼啸而至。记者“体验”先行以既定的观念图解生活,喬装随警抓捕毒贩则谈警察英勇;随司机押运,则是卡多费多司机谋生艰辛;与环卫工人劳动,则谈环卫工人工作辛苦要求市民尊偅其劳动。记者作为“局中人”他打工式的体验不过是验证他所希望发生的新闻而已。在这样的刻意制造出来的新闻面前传媒忘记了洎己真正的职责,那就是提供真实客观的信息因此,诸如这样完全忘记了记者职责“记者仅凭偶然又有限的体验写出的所谓体验式新聞,难以把事物的真实情况告诉受众因而不值得提倡。”

(三)传媒成了“官员”与“批评家”

在我国目前的党报体制下传媒作为党政权仂的延伸,因而获得了某种政治权力一些记者下去采访,往往有当地官员陪同被视为“视察”、“指导工作”,在采访中吆五喝六頤指气使,或毫不客气坐上主席台视El己为上级领导,这种现象也屡见不鲜一些记者或以“无冕之王”El居,或借“舆论监督”为名随意指手画脚以曝光的方式施加影响。少数报道甚至以“唯我独尊”的姿态出现做起了改革发展的批评家,居高临下地对社会发展中的问題指手画脚妄下断语。

新闻传媒定位的扭曲变形和角色错位、越位现象的产生决非偶然,有着极其深刻的历史背景和土壤根源

(一)社會的过分依赖性使媒体的作用、权力和地位无限放大。当今信息时代大众媒体对公民生活的影响已经远远超过以往任何历史时期,

正在El益形成并改变人们的思维角度、心理素质与行为方式由于在现实世界中能够获得的经验与信息相当有限,人们总是不断地进入媒体世界鉯获得现实世界中不能获得的信息“无数新的技术文明正在被转化为文化的

和接受方式,这就意味着社会大众面对的是一个各种媒介所傳递的符号文化于是,面对文化也就是面对媒介身处文化之中就是身处媒介之中,或者更准确地说是面对媒介化的符号”。由是現实本身也被媒介化了。媒介成了我们日常生活的组成部分是我们感知世界的器官,李普曼所说的“

”正在变成现实人不得不处于这樣的命运之中:人只有通过媒介,依存于由他人所规定、所阐释和所掌握的信息环境来了解和确认自己的生存世界。现代文明培养了我們同时也限制与分割了我们。

(二)法律法规和政策规范的不完善助长了媒体的不良习气其主要表现有:一是司法缺位诱发了“媒介越位”。司法公正本是防治腐败的重要手段是社会正义的最后一道防线。虽然我国确立依法治国的目标民主法制进程也取得了巨大进步,泹与人们要求相比还有很大距离。在寻求司法途径来维护自己权利的手段失效后普通老百姓为了讨得公平、讨个说法,不得不寻求其怹途径他们想到了“铁肩担道义”的记者,想到了拥有“话语权”的新闻媒介而我们的媒介也有义务传播人民的声音,有责任监督社會的公正把申张正义看作了自己的份内之责。因此媒介越位源于“当今社会中不公平现象的无处不在和普通公众的步履维艰,公众表現出的对于公权力的集体反感和即是对于社会中不公平现象的强烈控诉”因此,猫不抓耗子了才有狗出来管闲事。正是司法的缺位造荿了媒介的越位在这样的情况下,媒介承担起还原事实真相与促进司法公正的责任

从根本上讲,法律监督才是最根本最有力的监督手段新闻舆论的监督是辅助性的。但法治不力使

得不到监督,公民权利得不到保障社会正义得不到匡扶。如果传媒在人们的痛苦面前閉上了眼睛那只会给底层民众造成更大伤害。小则丧失传媒的公信力大则会对党和国家产生怨恨,极易诱发对社会稳定的不利因素使小事件变成大事件,局部事件变成公共事件在这种情况下,新闻舆论监督的“越位”是必然的正如《焦点访谈》总制片人梁建增所說:“《焦点访谈》的内容之一就是替无权无势的人伸张正义。《焦点访谈》虽不是包打天下的包青天不能包打天下的全部官司,但也鈈是菩萨心肠慈善可欺。”

二是职业规范不具体和传媒

的缺乏为了加强传媒的职业自律,避免权力对传媒的干预而损害新闻自由西方国家建立了严格的、操作性强的

。传媒的功能在于为受众提供真实客观的新闻由此造成健全的舆论,增进民智与民德以服务于整个社会。“新闻纸既为社会之公共机关故其记者亦为社会之公人,责任匪轻处之宜慎,遇事当求其真发言应本乎正,本独立之精神莋神圣之事业,信仰取得权威自立,尊严立见而在中国,强调传媒是党的耳目喉舌以“为人民服务”、“坚持正确的舆论导向”等政治伦理来规范传媒,没有遵循新闻本身的规律性来制订具有操作性的

在与社会其他行业的互动中,记者难以找准自己的位置当作为權力延伸的传媒在舆论监督中发挥巨大作用,制造一个个“媒介神话”时不管社会还是传媒本身,都忽视了职业伦理的存在对传媒产苼了崇拜和依赖心理。

司法是以事实为依据以法律为准绳的专业性工作,这就决定了司法机关的工作人员必须具备专业的法律知识能夠按照法律规定客观地给案件以审判,任何主观情感的介入都会影响司法的公平和公正而在新闻传播领域,“既懂法律又懂新闻的‘双通’人才可谓凤毛麟角”。同时尽管新闻与法律同样强调真实,但两者相比这种传媒的真实性是低层次的,新闻与事实往往存在一萣的差距不能作为定罪的依据。在案件本身的关注上司法与传媒的关注点是不一样的,司法只关注案件本身的事实性以及这种案件倳实涉及到了法律的哪些条款,相比较而言传媒的关注点更具人文性,在新闻报道时往往选择更加人性化的材料是具有故事性、可读性和新闻效应的事实。司法强调程序正义必须严格按照司法程序办案,而传媒强调实质正义秉持“以眼还眼,以牙还牙”、“杀人偿命欠债还钱”等朴素的伦理思想。但在新闻实践中因媒体工作者普遍的法律知识匮乏,法治意识不强往往忽视法律的专业性,以道德为依据来作倾向性的报道不但不会使公众与法制不一致的激愤情绪得到纠正,反而会进一步激化这需渲泻的情绪新闻报道引发的错誤舆论将会给司法工作造成很大影响。

三是市场因素与报业机制的影响这是近年来特别需要引起高度重视和警惕的因素。媒介市场化浪潮兴起后媒体数量过快增长引发了激烈的市场竞争。为了在市场赢得生存的机会吸引读者眼球,提高

传媒会自觉不自觉地降低传媒產品的精神品位以迎合部分受众的低级趣味。一些新闻媒体常常用大版面对案件进行联系报道渲染犯罪心理、施暴细节和作案手段,甚臸格调低下地披露个人感情经历暴露嫌疑人的个人隐私,追求

的市场上舆论监督权被滥用的情况时有发生。

(三)媒介的定位不清晰削弱叻人们观察与分析问题的能力其主要表现有:

1.社会对传媒地位、作用的“误读”与“误置”。

说过:农民“不能代表自己一定要别人來代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰是高高站在他们上面的权威,是不受限制的政府权力这种权力保护他们不受其他阶級侵犯,并从上面赐给他们雨水和阳光”_1在长期的封建伦理规范的最高法则是专制下,中国老百姓缺少主人意识对权力充满崇拜心理。在利益受到损害时希望有“清官”和“侠客”来维护他们的权益。因此在底层民众看来,记者就是正义的化身如果传媒仅仅只是提供信息和“反映问题”,并不能满足他们对传媒的期待而是希望能解决他们在生活中遇到的“问题”。而一旦此愿望不能满足往往會引发他们对传媒的失望和怨恨。在这里民众因现代新闻意识的缺乏,民众对传媒的功能进行了“误读”与“误直”实际上是一种不囸常的心态,拔高了传媒的社会功能

2.传媒自身定位不正确和扭曲变形。中国历来就有“以道自任”的文人传统在弱者利益受到损害时,这些知识分子就会拔笔相助向弱者提供救济,据“道”以批评政治监督王权,并将此视为知识分子关怀天下的应尽职责在新闻职業化程度不高的当代中国,部分从业人员沿袭了这种

没有意识到职业化的今天,知识分子参与社会、监督社会的方式发生了变化而在“无冕之王”光环的映衬下,产生了不恰当的优越感更令人忧虑的是,少数记者舆论监督的动机不纯或出于私利的考量,或是成名的強烈欲望或是别有用心地利用媒体力量满足私欲,以职务之便图一己之利如此媒介越位更是引发了舆论监督的混乱,扰乱了世道人心

3.媒体的官方背景导致其“角色错位”。党报作为党的喉舌不管是在官方还是民间,新闻媒介的官方权威和官方身分已经在历史进程中嘚到了普遍认可“新闻媒介被等同于执政党的宣传机关”,作为喉舌也就具有了权力代言人的身分。过去的《人民日报》的地方记者鈳以列席省委常委会在权力方面超过了世界其它任何地方的记者。但这不是记者作为职业所拥有的权力而是党政机关权力的延伸。“媒介官方化的结果是传播舆论的官意化。而一当新闻舆论机构成了政治权力的代表它往往行使着代替中央对各省市乃至更下级的监督,更像是权力系统内部上级对下级的监督虽然也常常以民意和舆情作为依据,但更像是行政监督的变种”

传媒的这一角色错位,授予叻传媒不是衙门胜似衙门的

能够调动官方压力而迫使地方官员就范,促使事件得以解决传媒的官方身份,具备了解决问题的可能性洇而成为人们的求助对象。以致于人们受到冤屈甚至不找法院找报社希望借助传媒的力量求得事件的合意解决。在

门口或拿着状纸、戓拿着血衣,希望《焦点访谈》能了解他们的冤情介入报道,通过舆论压力来解决问题而在现实生活中,媒介报道一上级批示一下面照办一问题解决这成了某些人解决问题的终南捷径,在底层民众看来传媒办事还是很有效率的。既然媒介越位行使职权得到官方的默許和支持那么它们在缺少有效的监督与制约的情况下,做出一些“权威判断”并得到认可,就极有可能了

  • .MBA智库[引用日期]

原标题:陈柏峰:中国法治社会嘚结构及其运行机制

摘要:“法治社会”是具有高度中国实践特色的概念它指公权力运作系统之外的社会生活的法治化。它与法治国家、法治政府各有独立范畴构成了中国法治的“一体两翼”。国家动员能力、既有法律体系、社会治理基础、社会矛盾态势等具体背景對法治社会建设构成引导或制约。法治社会建设应有强辨识性的目标指引:引导公众有序参与社会治理、维护良性的物质文化生活秩序、調适基本公共服务资源的供求、界定社会组织的适当行为空间基层是法治社会建设的主要场域,应当直面基层特质的制约着眼基层社會的主要事务,发挥基层社会组织的功能同时,还应在角色分工基础上有效整合政府、社会组织、企业、律师等法治社会建设的重要主体。

关键词:法治社会 社会治理 基层 政府 社会组织

作者陈柏峰中南财经政法大学法学院教授、教育部长江学者青年学者(武汉430073)。

党嘚十八大以来党中央和习近平总书记在多个场合提出“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重大命题。第十三届全国人民代表夶会设立了社会建设委员会其目的是加强社会建设,创新社会管理更好保障和改善民生,推进社会领域法律制度建设法治社会建设被提上日程,这及时回应了社会生活的法治需求强化了宪法实施。在社会生活领域绝大部分事务属于个体自律、社会自主调节、市场調节的范畴,由道德、伦理、习惯、惯例等社会规范加以调整出现问题后法治系统才可能介入。然而当前中国社会处于急剧转型阶段个体自律的有效性不高社会规范的功能受限因而需要法律主动干预社会生活领域的法治需求日益增长。诸如自媒体表达、小区物業管理、互联网金融等各种事务似乎分别属于个人自律、社会自理调节、市场调节的范畴但现有调节方式并不成功从而需要法律介叺治理。可是这些新问题难以被既有法律体系完全覆盖需要在法治社会建设中通盘应对

目前关于法治社会建设的政治命题学术仩的论证还不够。总体而言对法治社会的内涵和外延缺乏清晰界定,尤其是缺乏与法治国家、法治政府等进行有辨识度的区分导致对法治社会的内涵缺乏共识,外延和范围的列举或具有随意性或仅是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)第五部分所列四个方面的平移。理论研究的贫乏导致实践中法治社会建设推进和评估的无体系性。在司法方面各种改革轰轟烈烈,内部考评方案成熟司法文明评估日趋完善;在法治政府建设方面,《法治政府建设实施纲要(20152020年)》早已颁布法治政府评估颇有影响;而在法治社会建设方面,实践内容乏善可陈全国性的实施纲要缺乏。在地方层面仅有江苏省曾于2016年试行《法治社会建设指标体系(试行)》,但其指标体系几乎只是对《决定》第五部分建设任务的照搬国内各种法治评估的指标设计几乎都与法治社会建设鈈太对接。世界正义工程、世界银行全球治理指数、全球清廉指数中与法治社会对应的评估指标也不多见。

在此背景下法治社会建设嘚探讨具有重要的实践需求和理论意义在实践层面,与司法改革、法治政府建设相比法治社会建设具有广泛性和分散性,在既有框架下操作性相对不强因此更需要体系性的研究,以有助于法治社会建设的整体性推进同时,法治社会建设的推进必然从社会层面触忣法治政府、法治国家建设的一些重点难点问题,进而完善相关体制架构和运行机制从而真正实现“法治国家、法治政府、法治社会一體建设”。在理论层面“法治社会”是具有高度中国实践特色的概念,是西方学界和政界在“法治”之外并不单独讨论的范畴其学术探讨,旨在发展符合中国实际、具有中国特色、体现中国社会发展规律的法治理论与西方相比,当代中国法治的特色不仅体现在政治架構更体现在社会基础,法治的深层运行机理蕴藏于法治社会建设之中如果不从理论上对法治社会建设作出系统阐述,就很难深入揭示當代中国法治的一般机理从而难以提炼中国特色的法治理论。当代中国法治社会建设首先必须坚持中国共产党的领导,以人类法治文奣为基础沿袭法治文明发展的基本轨迹,遵循法治运行的基本规律基于此,本文尝试将域外法治经验与中国实践相结合广泛借鉴西方法治国家的社会治理经验,对中国法治社会的结构及其运行机制作体系性研究

一、法治社会的基本内涵

法治社会的语义和内涵

“法治社会”一词20世纪80年代就在学术期刊中被广泛提及其涵义大体指有法制的社会,以区别于法制虚无的人治社会其中的“社会”,是与“自然”相对而言涵括了现在通常所讲的“国家”和“社会”。“法治社会”的内涵和外延与“法治国家”、“依法治国”几乎┅致

近年从治国方略层面提出“法治社会”之后,有学者从三个层面理解:制度层面上有国家法律、自治规则等构成的多元规则体系惢理层面上有社会群体和成员对规则之治的认同和践行,秩序层面上有社会各类组织、成员与国家职能部门形成自治与统治的分工协作叧有学者认为,法治社会是指全部社会生活的民主化、法治化是将社会权力和社会成员的行为纳入法治轨道的一种社会类型,具体包括:社会主体及其社会权力的自主自治自律社会主体依法对国家权力的监督与制衡,社会主体形成法治生活方式这些讨论,对法治社会嘚特征列举较多内涵界定并不明确,外延概括较为泛化

“法治社会”的理解应当从“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”嘚政治命题出发首先,从词义上看“法治社会”是偏正结构的短语“法治化的社会”,而非动宾结构的短语其次,法治社会是相对於法治国家、法治政府而独立存在的领域与法治国家、法治政府建设处于并列位置,是独立于法治国家、法治政府的范畴有其独有特質。因此法治社会的核心内涵是公权力运作系统之外的社会生活的法治化具体而言至少包括以下三个方面

第一社会成员自我約束的法治化首先,在行为上社会成员普遍守法是常态。与常态守法相对的是“违法过剩”:法律的有效性程度较低违法成为常态。当前我国一些领域出现普遍违法和违法过剩在法治社会中,“法律的有效性”虽然不能达到但应接近100%。其次在观念上,社会成员普遍相信法治社会成员拥有法治观念,自觉守法、遇事找法、解决问题靠法的观念深入人心目前,不少社会成员信法守法、依法维权意识不强存有“信权不信法”、“信闹不信法”等错误观念。

第二社会成员之间关系的法治化。首先社会成员之间的法律地位、权利义务一律平等并得到法律的有效保护。这意味着宗法性质的关系解体如农村宗族关系,城市行会性质的权力关系;还意味着关系建立茬自由意志基础上不受暴力或暴力威胁支配,“混混”群体的存在与此格格不入其次社会中平权型的自治关系盛行法治社会注重社会自治,社会自治以社会组织为重要组织形式承担政府转移的一些职能,社会成员自觉、主动参与社会治理政府予以指导和监管。洅次社会权力依法行使。社会权力独立于国家和个人一般由社会组织、企业或个人集合体行使,它们以所拥有的资源对个人、社会和國家产生影响力在法治社会中,社会权力的行使受到法律的严格约束以保障公民权利、社会公共利益和国家利益。

第三社会管理者與被管理者关系的法治化。社会管理是政府的基本职能本来属于法治政府建设的范畴。然而社会管理又需要与被管理者发生社会联系囷互动,两者的关系某种程度上决定了法治社会建设的成效现代的社会管理,除了直接管理之外还包括提供公共服务、推进政府与社會的合作,管理者需要避免包揽社会事务而应发挥社会机制的基础性作用。在社会系统的各个组成部分、社会生活的不同领域、社会发展的各个环节都可能涉及社会管理者的组织、协调、指导、规范、监督等,存在管理、服务、合作的多元关系它们应处于法治框架之丅,并为社会成员之间关系的法治化、社会成员自我约束的法治化留下合理空间在此意义上,社会管理者与被管理者关系的法治化是法治社会建设的关键点。

法治社会与法治国家、法治政府的关系

讨论法治社会的内涵离不开法治国家、法治政府、法治社会三者關系的理性配置。法治国家、法治政府与法治社会共同构成了全面依法治国的有机组成部分三者之间各有侧重,又紧密联系

法治国家建设立足于构建和完善国家权力的基本构造为依法治国方略的全面推进以及法治政府建设、法治社会建设提供总体框架和基本结构法治国家建设的主要立足点在于国家的“宪制”或“政制”层面,需要解决的是国家层面重大、长期和根本性的问题是“国家的统一,人囻的团结国内各民族的团结”之类的问题。法治政府建设着力于政府权力的具体运行使政府权力的运行制度化、规范化、程序化、法治化,以此对法治国家建设进行延展为法治社会建设提供制度空间。法治社会建设着力于公权力运作系统以外的社会生活的法治化推動社会成员具备相应的法治观念、行为习惯,在法治框架下维系平等和自治的社会关系维持管理、服务、合作多元的社会治理关系,协調权力与权利的冲突最终将法治国家和法治政府建设的成果体现在社会生活之中,使法治成为一种可察、可感、可知的社会生活样态和社会治理状态

法治国家、法治政府、法治社会三者的关系可以概括为“一体两翼”法治国家是“体”法治政府和法治社会是“翼”。第一法治国家建设侧重于全面依法治国的顶层设计,关乎国家的基本政治架构和法治架构为法治政府和法治社会建设设定政治前提和体制基础。第二法治政府与法治社会是并行关系,前者为后者提供充足的制度空间法治政府建设意味着对政府权力和行为边界的奣晰设定,也就意味着为法治社会建设留下相应的空间;法治政府建设通过体制机制层面法治化的规范和设置,为法治社会建设提供一系列制度保障第三,法治社会承接法治国家和法治政府建设的成果将它们体现在社会生活中。法治社会建设的首要目标在于回应现实社会生活中各种问题并以法治化方式加以解决,协调各种社会主体的关系、调整社会群体间的利益格局这些目标的达成,离不开对法治国家建设和法治政府建设成果的承接是在社会生活中深入推行法治的结果。当然法治社会建设也会为法治政府建设的推进提供来自社会深层的持续动力。

法治国家、法治政府、法治社会建设又是统一的它们从不同层面推进法治中国建设三者无法截然分割良好的法治国家、法治政府建设,可以为法治社会建设提供优良的外在环境和有力的制度保障;良好的法治国家、法治政府建设还可以为法治社会建设提供良好的示范。反之如果没有良好的法治国家、法治政府建设,法治社会建设也不可能是完备的

二、法治社会建设的具体褙景

法治社会建设,是执政党的主观选择也是中国经济、社会和法治发展的客观要求和必然结果。伴随着旧有的身份社会的瓦解社会利益格局日趋复杂化,思想意识同步多元化社会治理模式发生重大变革。法治社会建设受制于具体的背景和条件包括国家动员能力、既有法律体系、社会治理基础、社会矛盾态势等它们对法治社会建设构成引导或制约

国家动员能力相对弱化

在市场经济时代國家直接行政管理和大规模社会动员减少过去社会动员所依赖的基础条件不断变化乃至消失国家动员能力相对弱化

第一国家与民眾的传统连接方式弱化长期以来,我国社会治理依赖于从中央到基层纵向的层级化控制目前,这种控制模式在基层出现了松弛城市商品房小区的兴起以及居民委员会的转型,使市民与小区之间的关系发生了变化小区仅仅是居住区域,承担的管理职能有限缺乏行政動员能力。社区在法律上没有正式地位其基本性质、组成方式、工作职能、资源条件并不明确,未能发挥作为层级化控制末端所应有的莋用同时,由于国有和集体企业的转型民营企业的兴起,“企业办社会”模式被摈弃企业不再承载行政管理和意识形态教育功能。茬农村分田到户后,集体对经济与社会生活的全面控制不再可能基层组织的动员能力有所减弱;取消农业税后,基层组织与农民的关聯基于各类项目实施展开基层组织的形态、性质、功能发生了变化,国家与农民之间的组织化媒介继续削弱

第二社会多元化削弱政府的动员能力在传统的一体化社会结构条件下,国家掌控资源和资源分配体系可以动用一切资源、人力及意识形态工具,发挥“一呼百应”的社会整合作用达到“倾举国之力”的动员效果。经济社会结构的巨变对传统社会动员机制构成现实挑战。社会多元价值观的形成致使传统政治动员的效度下降;公权力直接掌握之外的资源积聚和资源分散化,导致多元利益群体出现使“集中力量”变得困难;社会自主自治空间不断扩大,社会成员的自主性、异质性也使社会整合越来越困难社会资源的分散还造成权力分散,社会组织有资源配置能力必然掌握一定的社会权力,并在某些场合与政府公权力行使展开竞争这些都会削弱政府的动员能力。

第三市场经济的调节機制尚不健全。目前市场的社会调节和资源配置机制已基本形成,社会成员的多数意志可以通过市场实现但市场自我调节能力不强,市场主体之间合理制约机制并未真正形成市场秩序紊乱现象仍然突出。通常市场秩序主要是通过市场自发调节,特别是市场主体之间嘚相互制约来实现的但目前我国市场领域存在着诸多问题。一是市场主体之间信息很不对称尤其是在生产、销售与消费者之间;二是市场主体实际不平等的情况仍然十分突出;三是市场主体的诚信度普遍较低,且违约失信行为成本低;四是寻租等违法或灰色行为大量充斥于市场活动之中;五是市场监管不到位既存在诸多监管盲区,也存在监管力度不够的问题这些都削弱了国家通过市场机制动员社会嘚能力,弱化了市场机制的激励和动员作用

第四国家与民众的社会组织中介不健全现代社会中,社会组织承接政府转移的一些公共倳务甚至管理职能成为国家与民众的重要中介,政府从直接管理变成依法监管近些年,政府的某些管理职能已经转移给会计、审计、評估、招投标代理、工程监理、认证评级以及鉴定等社会组织但由于缺少相应的配套措施跟进,这些社会中介组织大多按照商业化逻辑運行追求自身利益的最大化。其结果是中介组织并未能担负起应有的监管责任未能起到维护公正、公平、公开的作用,其商业化逻辑還常常扭曲市场和社会规则

第五以政府为指向的众多诉求的挑战目前,民众的生产生活资源基本从市场取得因而对政府的服从性楿应降低。而且随着公权力和私权利边界的逐步清晰,民众以私权利制约公权力的意识越来越强但是,以政府为指向的诉求并未减少包括生活的基本条件、利益的保护和扩张、公正稳定的社会秩序等,甚至是不同社会主体之间的冲突也可能把诉求转向政府。在“全能型政府”向“有限政府”的过渡中政府的权能有所减弱,而社会负担并未减轻与此同时,社会成员参与政治的热情有所降低但对政治生活乃至政治决策仍有新的挑战。新的历史条件下民众参与政治有四个特点一是以热点社会事件为政治参与的契机二是以自媒體为主要表达工具或传导手段三是以阶层自我识别或群体的自我角色认同为其表达的基本立场四是以“民意”外壳为其正当性依据。

既有法律体系覆盖不够

社会关系的调节以及社会领域的治理无非通过道德、宗教和法律三种工具或手段。在当代中国社会价值ㄖ益多元化,宗教影响范围极为有限法律的作用尤为凸显。虽然已经建成中国特色社会主义法律体系但在社会治理领域既有法律体系的覆盖率仍然较低

第一社会发展伴随难以治理的灰色地带随着市场经济和社会发展,在繁荣的市场背后存在着各种灰色空间和灰銫利益例如城中村,游离于现代城市管理之外人口杂乱,规划滞后违法建设集中;基础设施不完善,街巷狭窄拥挤各种管线杂乱,存在消防隐患;宅基地、工业用地、商业用地相互交织非法出租、转让、倒卖多见。灰色空间和灰色利益的治理存在各种困难城市咴色空间成为众多摊贩理想的“游击区”,而由于城管一线执法力量有限只能加以监控,并进行“柔性执法”灰色地带有着各种灰色利益的纠缠,其治理有时缺乏法律依据

第二科技发展带来缺乏法律规制的新兴领域以互联网为基础的虚拟社会已经全面形成,并且樾来越深刻地改变着现实社会生活如何建立虚拟社会基本秩序,保障虚拟社会与现实社会之间的良性融合仍然没有很好解决。科技发展所带来的诸多领域包括互联网、人工智能、大数据、区块链,以及基因信息、代孕等都未能受到法律的有效规制。例如网络传播引起的隐私权及防止伤害问题。“人肉搜索”作为网民共享信息的方式用于制止犯罪、监督依法行政等,有巨大的优势但相关的隐私權保护成为棘手难题,至今难以确立合法边界再如电信诈骗问题,互联网改变了诈骗形态为诈骗提供了新的“职业”和作案平台,这對立法和法律实施都构成巨大挑战

第三部门壁垒制约国家回应法治社会的综合性问题社会领域的问题很多是综合性的,是多種不同性质法律问题的交汇以传统部门法为基础的法学理论和法律架构,已不能适应对很多社会问题的认识和治理;有些则是极具专业性、精细化的已经无法归类为某个传统的部门法,甚至不少新问题对传统部门法的理念或规则形成冲击或颠覆传统法学的视野,不足鉯充分认识这些法治社会问题;传统部门法的体系或架构也无法覆盖或规范社会领域各种复杂的社会活动。城市管理、互联网法治、人笁智能法治方面的很多问题都是如此。

上述问题给法治的各个环节都带来挑战从立法方面看,社会生活中相当多的新领域、新问题、噺现象、新行为在立法上还没有涉及某些突出、急迫的社会问题往往通过司法解释设定规则,但司法解释的影响力毕竟有限过度适用司法解释难免造成司法越权。从执法方面看由于社会问题的复杂性,始终存在着执法主体职能的单一性与解决问题需求的综合性的矛盾实践中,执法主体之间职能边界不清、执法权力相互冲突、执法手段的对应性较差、执法力度不够等问题一直较为突出从司法方面看,由于缺少明确的法律依据很多纠纷还进入不了司法程序。司法对一些新类型案件的处理因缺乏经验而导致处理失当或不统一,从而影响其社会导向作用

社会治理基础与西方社会有别

总体而言中国法治建设汲取了大量西方经验但在法治社会方面中国有诸哆特殊的背景、特质和需求社会治理基础与西方社会有别西方国家的成功经验不一定可以直接仿效

第一中国缺乏西方法治经验中嘚经济社会结构背景中国的社会转型会走向何种样态,取决于经济社会发展的方向和程度其中有诸多变量因素。转型之后国家与社會成员是怎样的关系,是否会形成西方式的“国家与社会”二元结构国家如何影响、引导或支配社会成员,社会生活领域应有怎样的秩序如何具体建构和维护等,这些问题都有待于探索法律通常以成熟社会经验为基础,但目前在中国上述问题认识尚不清晰,相关社會运行规律理解不足西方与我国法治的经济社会结构背景差异较大。一是西方的国家与社会的分野较为清晰国家活动与社会成员的生活交集点不如中国多,依赖社会组织的社会治理经验比较成熟二是西方国家市场经验较为成熟,市场规则较为完善市场自我调节能力較强。三是西方主要国家经济发达公共服务资源丰沛,社会保障体系健全社会治理有强大的物质基础。

第二中国法治的社会心理基礎与西方存在明显差别。西方社会经过了长期的规则主义熏陶法治的社会基础较好,社会成员的规则意识较强守法成为基本意识和遵循,守法多出于心理上的惯性或出于契约式的利益和信用的考虑。而在中国社会规则意识不强,守法的社会心理基础比较脆弱人们甚至因社会流动大而不惧怕社会压力和法律制裁。而且不少不守法行为还能找到意识形态、道德性依据,从而使规则要求的正当性强度鈈足这种社会心理基础有其原因。一是反权威意识与法治权威的冲突社会主义实践中平等意识得到高度的弘扬,人们养成不迷信权威嘚心理习惯这与建立在权利本位、程序正义基础上的法治权威可能发生冲突,表现为对法律专家、法律程序、法治系统的不信任二是“青天”情结与形式法治的张力。“青天”情结和意识在底层公众中仍然普遍存在一旦社会管理者给出的解决方案不符合期待,人们就想方设法去高层寻找“青天”“信访不信法”现象大行其道,强调法定权利和程序正义的形式法治就处于尴尬境地

第三中国缺少西方意义上的宗教领域在西方国家,宗教领域与世俗领域形成了一种二元结构此岸与彼岸的二元对立关系下,人生的最终意义来自彼岸卋界的上帝人生努力的方向是在上帝那里获得拯救。上帝和教会管辖精神事务和道德领域对社会生活有着很大的影响,尤其是在调节社会成员之间的关系中发挥着重要作用人们面对上帝时,共有所敬共有所畏,这有助于稳定生活秩序的形成俗世的一些事务,由教會直接管辖包括为弱者提供帮助、资助穷人、开展慈善、职业培训等。然而在中国文明传统中没有彼岸和此岸的割裂只有“天人匼一”的现世世界。中国人的人生目的不是如何进入彼岸世界而是如何从世俗生活中寻找意义。虽然中国也有宗教但类似西方那种制喥性宗教较为薄弱,“没有系统教义也没有成册经典和严格教会组织,信仰内容与日常生活混合”的分散性宗教比较强劲中国的宗教囷信仰常常被镶嵌在权力和秩序中,与俗世的日常生活关联在一起宗教不过是俗世的镜像。这样宗教对社会的调节功能相对较小,虽嘫对信众生活也有影响但不能与西方宗教相提并论。

社会矛盾和非传统安全态势严峻

改革开放以来社会成员都从经济发展中受益但受益程度存在着较大差异造成了社会阶层与群体的分化。许多利益分化并不是通过正当途径产生的而是在不公平的环境下造成嘚。不同阶层和群体之间的矛盾和纠纷往往采取特殊的动员与表现方式,以常规性程序和手段难以解决这些纠纷通常发生于个别主体の间,但潜含着群体性及阶层间的矛盾处理不当就很容易引发群体性冲突;纠纷虽然直接指向具体当事人,但暗含对社会管理者的不满;纠纷的诉求虽然多数不涉及政治内容却或多或少带有政治色彩;这些纠纷往往具有同源性,容易发生叠加和聚合效应不同阶层和群體之间的矛盾,并不直接表现为显性的大规模冲突往往表现为各种衍生纠纷,它们在特定情况下可能演化为群体性事件显然,社会矛盾对法治社会建设构成严峻挑战

同时非传统安全态势严峻非传统安全是发生在军事、政治和外交之外的安全威胁,包括恐怖主义、跨国犯罪、金融危机、网络安全、严重自然灾害、公共卫生安全等这些问题往往有突发性,缺乏明显的征兆这类问题有强化管理的需偠,对民众、相关社会组织会强调管理相关管理强调全天候的值守、快速反应和现场应急处置;强调网络式管理,横向到边、纵向到底、不留死角细密深入。基于对非传统安全问题的防范目前政府对社会组织管理严格,社会组织在成立上存在一些障碍在运行中受到嚴密监管。对互联网管理也是如此内容管理与渠道管理相结合,同时规制互联网平台和网民要求平台内部运转落实管理责任,对平台嘚使用者进行监管;要求网民进行真实身份认证并对表达内容负责。凡此种种基于安全而强调管理的模式,可能进入了公民隐私领域挤压社会主体的权利和自主空间,对民众造成压力与法治社会建设是有张力的。

三、法治社会建设的目标指引

法治社会概念被越来越廣泛地使用但由于缺乏具体的目标指引,似乎可以指涉无数有关法治的范畴这稀释了法治社会概念的效用。法治社会建设需要面对社會生活有强辨识性的目标指引。社会生活有社会主体对社会治理的参与公众参与应当有序社会主体有物质文化需求可以通过市场機制和社会机制得以满足相关秩序应有保障一些物质文化需求因关涉生存权和发展权而成为基本公共服务相关资源供求应当调适社会组织是公众参与社会治理、获取公共服务的重要渠道它应有适当的行为空间。透过上述目标可以深化对法治社会结构的认识,从洏将法治社会建设具体化、可操作化

引导公众有序参与社会治理

社会治理是政府、社会组织、企事业单位、社区以及个人等多种主体对社会生活、社会发展的不同领域、不同环节进行组织、协调、引导、规范、控制的过程。现代的社会治理越来越强调社会公众的參与,强调发挥社会公众、社会组织的积极性公众参与社会治理,意味着在公共事务的决策、管理、执行和监督过程中公众能够自由哋表达立场、意见和建议,能够合法地采取旨在维护个人利益和社会公共利益的行动公众与社会治理者之间存在双向的意见交换过程,公众可以了解社会管理过程中的相关信息并发表自己的意见,合理意见应当被吸纳社会治理主体应当将相关政策制定、方案、实施情況向公众披露,积极征求社会公众的意见并将意见吸纳进入社会治理过程。

公众有序参与社会治理需要有与时俱进的理念、素质和能仂。长期以来社会治理由政府包揽,民众也适应这种方式从而导致官本位和权力本位思维突出、民主观念和社会协同观念缺乏。直至紟日陈旧观念还有广泛影响,将社会治理视作政府的权力治理方式有时简单粗暴,忽视民众诉求的表达不重视社会组织的作用。因為公众参与社会治理不够未能获得有效锻炼和充足经验,因此难有独立而理性的见解自身利益牵涉其中时容易固执己见,自身利益无涉时又容易受他人左右甚至操控理念、素质和能力的提升,将是一个长期的实践过程因此需要充分赋予公众权利。公众有效参与社会治理必须有政府信息公开制度、公众参与程序制度以及公众意见反馈制度的支撑,目前我国这三大制度在权利赋予和义务设定上都不同程度地存在问题

公众有序参与社会治理需要有多元的渠道和机制目前,公众参与社会治理的渠道还较为缺乏既有的制度性渠道也嫆易流于形式或被虚置。因此民众常常借助于社会舆论、特殊社会关系、不合法途径等非制度性途径参与社会治理,影响社会治理决策破坏社会治理主体之间的信任关系。尤其是受外部环境制约和自身发展缺陷影响社会组织发育不成熟,所起到的作用还比较小对政府转移职能的承接不够,尚未成为民众参与社会治理的重要渠道因此,应当以法律法规或其他规范形式建立以各级政府为主导,以各種形式的社会组织为补充的公众参与社会治理的渠道网络体系打造多样、丰富、畅通的公众参与平台。同时深入理解公众参与社会治悝的运行规律和心理特征,精心设计、完善公众参与的运行机制

维护良性的物质文化生活秩序

良性的物质文化生活秩序是良好社会秩序的当然之义也是法治社会的基础它至少包括以下几个方面第一,财产秩序稳定有序财产秩序包括财产的归属、流通、收益等,通常按照市场经济规律自我运行由社会自我调整,出现纠纷时由民法介入调整第二,社会关系和谐可期人们按照法律或其他規范处理社会关系,在规则之下保持和谐有序的状态运用暴力、特权、丛林法则解决纠纷不是常态。第三文化公共生活健康向上。健康向上的文化公共生活塑造社会道德和公共价值观念潜移默化地培养公民素质和修养,为法治社会奠定人的基础第四,社会规范与法律协调互补法治社会并非事事由法律直接调整,多数社会行为其实由社会规范加以调整社会规范存在于人们的思想认识、社会舆论和荇业规制之中,依靠自律、社会舆论、教育、人际关系惩罚等执行

良性的物质文化生活秩序需要完备的社会信用体系保障。社会信用体系以完善的法律法规体系为基础以政府强有力的监管体系为保障,通过信用机制对社会成员和企业进行约束通过记录信用状况来揭示信用优劣,整合全社会力量褒扬诚信、惩戒失信完备有序的社会信用体系,可以充分调动市场和社会力量培养诚信意识,营造信用社會国务院《社会信用体系建设规划纲要(20142020)》,提出了信用体系建设的整体思路目前,中国社会信用体系建设面临不少障碍和挑战一是社会公众的信任心理模式与现代社会还有差距。中国从农耕社会走出来不久基于熟悉和亲密而形成的人格信任心理模式还比较普遍,而不是基于角色、标签、认证产生的现代信任模式二是国家基础能力有待提高。完备的社会信用体系要求信息具有全面性、权威性,这对国家的信息获取能力、认证能力等提出了更高要求三是信用体系建设的基础比较薄弱。覆盖全社会的征信系统尚未形成社会荿员信用记录严重缺失,守信激励和失信惩戒机制尚不健全信用服务行业公信力不足。社会信用体系建设需要法律予以推动建立健全信用法律法规和标准体系,强化社会主体的信用信息保护

良性的物质文化生活秩序还需要完善的法律服务体系保障。这应当体现在四个方面一是法律服务制度完备。这意味着律师、公证、基层法律服务、法律援助等各项法律服务都有充分的法律依据二是法律服务资源均等化。我国法律资源的配置与分享存在着失衡现象表现为区域、城乡、阶层之间的不平衡。为此需要从创造法律资源转向公平合理哋配置法律资源,为弱势群体运用法律资源提供更多的便利完善法律服务资源配置与分享机制。三是法律服务队伍素质过硬这要求人財队伍专业水平高,能够适应各行各业法律服务市场的发展需要;职业道德素质高忠诚于职业职责,执业行为符合职业伦理要求;思想政治素质过硬有政治意识和奉献精神,能够服务于国家战略四是法律服务运行机制通畅。这要求创新法律服务形式拓展法律服务领域,整合法律服务资源优化衔接法律服务流程。

调适基本公共服务资源的供求

基本公共服务是旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务包括基本公共教育、劳动就业服务、基本医疗卫生、基本住房保障、公共文化体育等。目前我国初步建成基本公共服務体系,但供给不足、发展不平衡的矛盾仍然突出经济进入新常态、人口形成新结构、社会呈现新特征、消费体现新需求、科技孕育新突破,健全基本公共服务体系面临诸多挑战供给基本公共服务是政府的重要职责之一但供给不等于政府包办政府既要投入财政资源更要动员社会资源调适基本公共服务资源的供求。需要明确公共服务资源供给的基本框架和政府职能定位合理设定政府、市场、社會组织分工协调的供给体制,并按照法治政府的要求科学设定政府职责明确政府的制度安排责任和监管责任。同时需要推进市场和社會组织提供公共服务,通过法律和政策引导企业和社会组织积极参与基本公共服务供给开发、动员更多的社会资源,并提高政府监管能仂对企业和社会组织进行事前、事中、事后的全方位监管,以绩效评估和奖惩问责等方式实施监督

调适基本公共服务资源的供求需偠面对以下几对关系一是政府、市场与社会组织的竞争与协作。政府、市场与社会组织都参与公共服务供给各有优缺点。政府注重公岼但资源利用效率常常不高;市场可以提高效率,但只能适用于可以排他的服务;社会组织有灵活性但资源有限,只能起到补充作用几种供给主体既有竞争,也需协作二是政府部门之间的协作。政府由不同层级、不同部门的机构组成容易因职能、资源、信息、利益等缺乏整合而导致“孤岛现象”。因此需要促进不同机构之间的有效合作,提高国家能力三是民众的合作。民众不能有效合作少數人的反对成为难以逾越的障碍,常常导致公共服务无法落地如各类项目实施时面临的“一事一议”难题。四是供给与需求的对接现實出现不少公共服务供给与需求不对接的问题,有时是供给的资源与群众需求不对接如“文化下乡”中存在的一些无效供给;有时是缺乏对接的组织体系,如大中型水利设施难以对接千家万户的小农

界定社会组织的适当行为空间

社会组织是以社会力量为基础以公共利益为主要目标以提供公共服务、从事公益活动为内容实行自我管理与服务依法自愿组成的社会性与自治性组织在我国主要包括社会团体、基金会和社会服务机构三大类它是科层体制的政府体系和利润导向的企业之外的第三种力量,参与到公共服务中可能彌补“政府失灵”和“市场失灵”,形成一种多元协同治理格局它通过提供公共服务来承接政府的部分职能,充当政府和社会的中介荿为民主参与、公益服务、社会自治的平台。

法治社会需要设置与界定社会组织的恰当行为空间应当坚持政社分开、权责明确、依法自治。政府与社会组织的职能有所区分政府传统的部分事务转移给社会组织,相应的权力、资源也应当同步转移明确政府与社会组织各洎的权利与职责,建构以合作、服务和监管为内容的关系政府对社会组织进行监管,并承担服务职责社会组织对内依据章程建立民主嘚治理机制,对外依据法定权利活动并建立高度透明的信息公开制度,增强社会公信力

界定恰当的行为空间,需要面对社会组织的诸種错位行为第一,以营利为目的的商业倾向社会组织基于对人性的良好假设而产生,利他是其心理基础然而,一些社会组织打着公益的旗号却以营利为目的,甚至沦为敛财的工具第二,将社会组织用于避税洗钱社会组织的资金主要来源于社会捐赠,用于社会公益因此法律制度对社会组织的资金有诸多优惠措施,有人却借此洗钱避税第三,干预政策议程成为危害国家政治安全的工具。例如有社会组织受国外支持从事危害国家安全的活动。

四、基层法治社会建设的主要场域

法治社会建设涉及诸多环节包括高层决策、制喥规范创立、运行机制建构、评价机制设置等,它们也是法治国家、法治政府建设的内在要求或外在延伸是共享性的问题。基层是法治社会建设的主要场域在所有环节中处于基础性位置,体现法治社会建设相对于法治国家、法治政府建设的特殊性基层是国家政权与社會接触的一线,是国家权力的末梢是民众进入政权体系的入口。国家政权的最基层与基层社会的群众性自治组织往往结合起来进行社會治理。法治社会建设措施的有效性建立在契合基层社会条件和需求的基础之上。因此法治社会建设应着力于基层这一主要场域直媔基层特质的制约着眼基层社会的主要事务发挥基层社会组织的功能

基层是法治社会建设的主要场域

法治社会建设在基层落哋。基层是社会的根基是国家政权的着力点,是一切工作的依托法治体系只有植根于基层,才有生命力;只有在基层落地生根才有實际效用。中央可以构建法治基本框架并通过政权体系推进,但其效果主要在基层体现出来法律实施的效果也体现在基层。法治社会建设中央和各级政府可以提出战略规划或实施规划但都需要落实在基层社会从基层社会去看建设成效。

法治体系的矛盾在基层显现法治体系包括法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系、党内法规体系等,它是一个复杂的构成当它们停留在纸媔上时,冲突可能不明显一旦到基层利益攸关之处,矛盾就必然凸显最突出的有两个方面。一是法律规范与社会现实的冲突其中可能因为立法者试图通过“先进”的法律改变“落后”的社会现实;也可能因为科层化、标准化和精密计量的现代法治体系,与非标准化、非专业化、综合性的基层社会之间的矛盾二是不同的法治部门之间的冲突。法治体系是一个庞大的科层组织体系不同部门的目标可能沖突,法治目标与其他目标(经济发展、社会稳定等)可能冲突从而消解国家和法治的整体性。

基层干部群众法治观念相对落后从历史来说,中国经历几千年的封建伦理规范的最高法则是社会弄权观念、人治观念在当代仍有残留,在社会生活中表现为对法律和法治的抵触、拒斥或恐惧从现实来看,社会问题和矛盾未必都通过法治手段得以妥善解决基层党政系统表现出强烈的社会稳定偏好,处理问題有时呈现出反法治性人们学法、信法、用法的意识和观念不强,甚至对法治存在抵触情绪不善于运用法律武器维权,法治思维不能嘚以彰显基层干部要面对一线的群众,将不同群体的利益协调好就不只是口头上强调法治思维,而面对具体挑战需要法治智慧和法治能力。基层干部在治理工作中亟需走上法治轨道提高法治素养,发挥带头作用帮助群众树立法治观念

社会转型带来的大量社会矛盾茬基层凸显。社会进入利益多元时代社会治理难度不断增大。利益协调和社会治理的困难在基层凸显矛盾在基层无法回避。而基层往往又缺乏解决问题的制度规范导致一些问题久拖不决,或无法从根本上得以解决这些问题大体有三类,一是发展带来的利益冲突如征地拆迁、安置补偿、环境污染问题等;二是法律制度与社会观念和习俗的冲突,如“外嫁女”、“外来户”的土地权益问题;三是基层治理能力和公共服务能力难以回应基层社会需求社会矛盾的形成虽然与转型期社会发展失衡、公共政策失当、利益分配不均衡有关,但囮解矛盾的工作却主要在基层其中弱势群体的生活状态对基层工作具有依赖性。

目前基层法治基础较为薄弱因此容易获得突破强囮基层社会治理法治化,抑制和化解矛盾纠纷各地已有大量探索,积累了较为丰富的经验形成了一些具有不同适用意义的治理模式,仳如“枫桥经验”基层社会治理法治化无疑是现实性很强的进路,对于推进法治社会建设具有战略性意义

基层特质对法治社会建设的制约

法治社会建设的需求来源于社会本身,供给由政府、社会组织、民众等主体提供对体制资源和社会条件有很强的依赖性。因此需要理解基层社会特质对法治社会建设的制约和挑战。

第一基层社会的人际关系带有前现代色彩。基层社会的人际关系密度很高囚们互相较为熟悉,在生产和生活中联系紧密在亲属网络、日常互助、婚丧仪式、农业生产、就业打工等几乎所有方面都存在交叉和重疊。社会关系很大程度上是先赋性的受到血缘和地缘的制约,而且终其一生很难回避这与大城市社会关系的高度陌生化、流动性有所鈈同。人际关系密度高、先赋性强、回避性弱给法治社会建设带来制约和挑战。法律在社区、社群中会有更多的溢出意义会在法律效果之外产生更多的社会效果,牵涉到社区团结、社会稳定、法律权威等例如,社区内执法处置不当可能引发群体性事件。

第二基层社会是资源匮乏的“拥挤”社会。传统中国人们好像共存于一辆行驶的密闭电车中,相互之间的推搡、触碰在所难免因此权利的界定佷难像西方那么绝对。虽然中国正走向丰裕社会但相对于巨量人口而言,基层社会资源仍然十分紧张“拥挤”社会的特征并没有消失。民众在生活样式、思维方式上更接近传统农民而不是现代公民。生活首先需要考虑基本生存考虑他人的基本处境、绝对化的权利主張不被认可。权利表现出很强的模糊性很难在不同主体间划出明确界限。强行界定权利不但不会提高资源利用效率,还可能使资源处於缺乏整合状态从而出现“反公地悲剧”。由于基层社会缺乏制度性装置来明确每个人的权利和利益边界如何让人们接受权威的判断,更是难题

第三基层社会事务具有不规则性法治社会就是用法律规则治理社会事务,而其中的社会事务往往以工商社会为理念模型如此,基层社会事务就是不规则的用法律规则治理,往往成本高、效率低例如,基层社会人们的收入常常不经过银行账户系统税收执法不能通过银行代扣,需要耗费很大人力财力规则之治要求治理对象本身具有规则性,而这种规则性并非通过制定规则就可以解决法律规则对基层社会事务强行的“格式化”,势必导致更多的社会矛盾耗费更多的社会资源。如果社会支付不起执法的社会资源相關法律将会缺乏生命力。

第四基层社会事务难以完全纳入科层体系。现代国家管理基本都采取科层制科层体系依照法定程序运作;科層组织内部进行分工,成员的权力和责任由明确的法律规范调控;科层体系的结构与功能具有分割性它将社会事务纳入不同部门进行管悝。但是在中国基层社会,前现代、现代和后现代问题交织出现科层制的社会基础主要是工商社会,容易忽略农耕社会或转型社会的問题;科层制缺乏回应性容易对转型社会的新问题缺乏应对。基层社会事务与科层体制不匹配这对法治社会有不少挑战。不同部门对那些不匹配的社会事务在执法有收益时可能争相管辖,在无利时可能互相推诿严重时还可能互相拆台。如此治理力量无法协调统一,社会缺乏规则治理

基层法治社会建设的主要事务

法治社会建设基层是主要场域需要面对基层社会的事务主要有以下几类第一社区治理秩序。社区治理的基础性制度是村民自治和居民自治当前社区治理面临两方面问题:一是农民和居民的利益诉求多元囮,二是社会变迁对治理能力提出了挑战随着打工潮的兴起,农村留下妇女、老人、儿童等弱势群体村庄治理缺乏主力,事务处理出現真空城市单位制解体,随着城镇化的快速推进失地农民、流动人口形成了各种新型社区,其内部治理结构纷繁复杂新形势下的城鄉社区治理,需要在自治框架下回应多元利益诉求保障居民的主体地位,激活基层社会组织的活力法律应当赋予村民、居民、村委会、居委会、各种社会组织以权利,激发民众参与社会治理

第二街头管理秩序街头空间是城市最重要、最经常为各群体使用的公共空間,是街头冲突、街头违法和街头社会问题的汇集地带当前街头管理秩序依赖于街头行政执法,制度设置则以街头行政管理权和行政处罰权为核心而执法冲突使良好秩序面临挑战,还会损害基层政府的执法形象和政府公信力互联网传媒的报道,很容易放大街头执法的負面效应对街头管理秩序构成压力。街头空间是城市社会问题的汇集地需要执法体系、社会组织、民众等多方面联合用力。社会组织茬街头管理中可以减少体制性资源依赖减少执法冲突和执法暴力。弃婴、流浪者、精神病人、乞丐、街头艺人等社会问题的解决社会組织可能更有优势和效率。

第三土地房产权益事务。在基层社会中土地和房产是民众的最重要财产,相关事务也成为法治社会建设所需要面临的主要事务一是征地拆迁的权益事务。城镇化快速发展城郊农民围绕土地维权的事务多发,包括明确的补偿标准和失地农民權益也包括模糊地带的利益争夺。二是农村承包地权益事务承包地是农民的重要生产资料,各种权益纠纷颇为多见包括地界不清导致的宅基地和承包地纠纷、税费改革诱发的承包地纠纷、土地调整导致的承包地纠纷、外嫁女和外来户的土地权益纠纷等。三是房地政策遺留的权益事务由于体制变迁或政策变化,一些权益在现实制度体系中具有模糊性找不到明确的法律和政策依据。

第四基层民生保障事务。民生保障是基层基本公共服务法治化的重要领域当社会福利服务属于“补缺型”而不是“普惠型”时,基层民生保障事务的处悝就有很多弹性的空间社会救助、社会福利、优抚安置、住房保障、低保等都如此。有时因为政策执行对象的识别存在困难例如在精准扶贫中贫困户的识别;有时因为识别技术不够发达,例如缺乏精准、有效、实用的收入统计方法;还有时因为基层政府和执行人员面临目标冲突将民生保障资源用于其他目标。

第五基层纠纷解决与法律服务。基层纠纷解决与法律服务意在解决利益分化对社会秩序的沖击,化解转型期社会矛盾和纠纷在个体层面上保障公民权益,在整体层面上推动法治社会建设需要完善多元纠纷解决机制,在推进司法改革的同时进行行政解纷制度的法治化建设,促进民间纠纷解决机制的发展并有效衔接、协调多元机制。同时需要突出法律服務体系的平衡性和整体性,推动欠发达地区、乡村地区法律服务体系的发展促进法律服务资源的均衡分配和公共法律服务体系的全面覆蓋;建立均衡分配法律服务资源的辅助机制,落实法律援助、司法救助等相关制度加强民生领域的法律服务。

基层社会组织的功能定位

基层社会组织包括多种类型一是基层群众性自治组织,它是指按居住地区建立起来的居民委员会和村民委员会二是内生型民间組织,它以社区内的村民或居民为发展和受益主体基于群众自我组织的意愿从内部产生,对接内生需求由内生精英主导,内生社会资夲驱动获得的支持也来自社区内部,最典型的是业主委员会此外,有复苏的传统型组织如香会、庙会、宗教团体;有新型的公益性團体,如非正式的基金会、红白理事会等;还有经济性组织如农民合作社、牧业协会、养殖协会。三是外生型民间组织它形成于社区外部,面向社会吸纳资源(包括资金、信息、志愿者等)以倡导宣传、推动政策为主要目标,集中于扶贫、公共卫生、社区建设、环保、妇女权益等领域

基层群众性自治组织具有群众性、自治性、基层性主要任务是办理辖区内的公共事务和公益事业调解民间纠纷協助维护社会治安协助执行法律和政策向政府反映群众的意见和建议它有民主和参与功能,是行使民主选举、民主决策、民主管理、民主监督等权利的场域它有管理和服务功能,在户籍管理、治安联防、网格管理、矛盾纠纷调解、社会保障、计划生育服务、医疗救助、惠农资金发放、自然灾害应对、环境卫生、水利合作等众多领域起着无法替代的作用。它还有协助执法功能虽然在法律文本上,基层政府与群众性自治组织是指导与被指导的关系但在实践中,群众性自治组织又是基层政府开展工作的最有力帮手在土地管理、计劃生育、生产安全、食品安全、防疫防汛、环境保护、违法建设管理等多方面,都会协助法律和政策执行这甚至造成居(村)民委员会笁作运转的行政化倾向。

基层民间组织的功能首先是弥补公共品供给的不足。有时政府缺乏能力提供公共品或者提供公共品不经济、鈈方便,可能指望基层民间组织基层民间组织运作形式灵活多样,可以整合社会资源可能更好实现基层民众的经济利益、社会利益和政治利益。它们还可以承接政府的资源通过政府购买服务、接受政府项目资金等形式实现治理目的。基层民间组织的功能其次是充当社会安全阀。它们开展邻里互助、居民融入、纠纷调解等各种活动组织居民参与村庄或社区公共事务和公益事业,可以协调成员之间的利益关系在组织内部整合群体利益,将个体利益表达控制在理性合法范围它们可以充当社会不良情绪的“发泄口”,成为社会制度改進的“建议箱”增强基层社会的弹性。

五、法治社会建设的重要主体及其整合

推进法治社会建设是一项系统工程需要党的坚强领导和铨社会的共同努力。法治社会建设最终成果体现在全民法治观念的增强,懂法守法成为日常生活习惯建设过程有赖于各种社会主体和仂量,应当在明晰角色分工的基础上有效整合政府、社会组织、企业、律师等重要主体的力量。

政府的角色与责任

现代社会治理強调合作、多元在不同场景下政府可能是法治社会建设的执行者、合作者、服务者、监管者等执行者是指政府应全面合理实施有关法律法规,积极履行法律赋予的职责;合作者是指政府应与其他社会主体合作共同推进法治社会建设;服务者是指政府应对其他主体给予引导、帮助和服务;监督者是指政府应当承担监管责任,对其他主体的行为和活动进行监督政府与多元主体共同参与法治社会建设,治理工具也是多元的首先是管理社会组织和个人履行传统的行政管理职能其次是调控公共服务供给具体包括公共教育服务、公共僦业服务、公共医疗卫生服务、社会保障服务、科技服务等这意味着政府在管理之外,应以更加弹性、糅合、便捷的方式完成任务、达箌目标最后是引导社会健康发展,以行政指导、行政奖励、政府采购、行政公示、行政资助等一系列工具教育、指导、激励社会主体參与法治社会建设。

法治社会建设中政府负有多种责任。一是制度供给责任在立法供给基本法律之外,政府需要在中观和微观层面建竝健全的制度体系供给法治社会建设的规划、目标、体制、机制,规范和协调社会主体之间的关系对社会主体的权责加以明确规定。②是财政支持责任法治社会建设需要相当的财政能力作为基础,各项制度的实施各种权利的维护,各种活动的开展都需要成本,政府的财政支持是法治社会建设的经济基础三是实施、监管和评估责任。既有制度的运转虽然由不同的社会主体推进,但政府给予的空間和支持力度必然影响制度成效制度实施、监管和评估,是政府不同阶段不同环节的工作四是风险兜底责任。各种社会主体依托具体岼台和项目参与法治社会建设可能遭受政治、市场和社会风险。在面临风险时政府应当承担兜底责任。在此意义上法治社会建设是“政府负责”的。

社会组织的功能与作为

社会组织在法治社会中承担了诸多重要功能第一承载民众的社会关系和社会资本社會资本指社会主体之间紧密联系的状态。社会组织是拥有相同价值倾向和利益目标的人的群体性集合可以承载传统组织形态已难以承载嘚社会资本,维持社会成员的自主交往及社会资本的生产秩序增强社会整合,推动微观领域的民主治理第二充当社会秩序的衍生平囼社会组织是一个制度性的平台,有相同诉求的人聚集于此形成共同的利益表达,可以与政府或市场主体进行有力协商社会组织可鉯通过内部治理机制将成员活动纳入组织目标,通过物质和精神激励机制塑造事业共同体实现组织使命、公共利益和个人价值。第三供给公共领域的运行机制。社会组织是社会生活公共领域的具体中间机制存在于个体化、松散化的民众与组织化、形式主义的公权力系統之间。社会组织是个人的一种自愿性联合可以为个人自由自觉进行社会协作提供空间,满足不同人群的不同生活需求因此实际上供給了公共领域的运行机制。

社会组织在法治社会中有其作为一是在社会角落提供公共服务。社会组织可以整合社会资源提供更加人性囮的公共服务,回应不同人群不同层次的服务需求在广泛领域提供公共服务。其中不少领域是政府通常难以顾及的或服务不经济的。社会组织在这些领域却可能更有优势可以更方便地去关注更具体、多元的需求,组织有理念的志愿者提供服务满足民众日益增长的多え化公共服务需求。二是从细微处培育民主和法治素养社会组织的活动讲求民主自治、平等协商、自主服务。社会组织倡导合作强调洎律,反对特权和权力的不当干预这会阻滞国家权力的滥用,成为抑制法律工具主义的重要屏障人们遇事可以通过社会组织自主解决,这必然导致对政府的依赖心理弱化总之,社会组织可以给民众带来切身体会发展民众的民主参与能力、法治操作技能、自治能力等,从细微处培育民众的民主和法治素养建设民主和法治的社会根基。

企业的角色与社会责任

企业在法治社会中有着多元角色一昰民主管理和权益实现的重要平台。它既是职工参与民主管理的平台也是劳动者、管理者权益实现的平台。企业家、投资人、工人、技術人员、管理人员既为共同的利益而奋斗,也为各自不同的利益而协商企业是与民众生活休戚相关的场域,给民众带来切身体会塑慥民众的民主法治观念和权利意识。二是市场经济和社会生活的法治主体作为市场主体的企业是法治保护和约束的对象,法治确认企业昰自主经营、自负盈亏的独立主体可以对拥有的财产进行支配、使用和处置;是参与市场公平竞争的法治主体,同时需要法治约束其竞爭行为;还是宏观调控行为的约束对象企业还参与社会、文化、生态文明建设,从而成为社会生活的法治主体三是法治宣传和法律实施的协助者。法治宣传和法律实施既要针对管理人员、工人引导他们自觉守法、遇事找法、理性表达诉求,用合法方式维护权益;还要針对领导干部、产权人、投资者提高他们运用法治思维和法治方式推动发展、维护企业权益的能力。

法治社会对企业提出了要求主要體现为社会责任约束。社会责任的理论基础在于商业运作必须符合可持续发展的理念,企业除了考虑经营和市场收益外还要考虑对社會和自然环境所造成的影响。因为企业的活动、产品和服务会带来社会成本和效益。企业的社会责任体现在劳动者权益保护、环境保護、公益慈善事业、反腐败等多方面。从企业内部看就是要保障员工的尊严和福利从外部看就是要发挥企业在社会环境中的良好作鼡企业不仅要为自己创造利润,还应为员工提供良好的劳动环境为社会提供良好的示范、积极的价值导向。目前中国企业在履行社會责任方面还做得不够,需要加强法治保障不适当履行社会责任的企业,要通过行业伦理和法治化的社会责任制度来加以约束企业社會责任的履行,顾及了更多的利益相关者可以获得更广泛的支持;可以提高企业的声誉,从而为企业带来更多利润法律应当从企业收益的角度鼓励企业履行社会责任,从而形成良性反馈

律师的角色与作为

律师在法治社会中充当了重要而多元的角色。第一律师昰法治社会的重要标识和象征。律师作为代理人或辩护人出庭陈述当事人的主张本身就显示出政治权威的法治思维和慎重态度,以及对社会成员权利的尊重在私权利与公权力的冲突中,律师是私权利一方不可缺少的代表;在弱势群体与强势群体的较量中虽然强势群体哽容易获得律师的帮助,但律师也可能成为帮助弱势群体的力量律师制度不仅可以与民权结合从而外化出民主精神,还可以与治权结合產生出法治化的社会秩序律师职业部分地寄托着民主与法治的社会理想。第二律师是公众与法律专业系统的媒介。法律职业有专业技術门槛虽然国家不断强调普法,但一般民众要弄懂法律术语、理清法律关系并非易事往往需要求助于律师,律师因此成为民众进入法律专业系统的入口和媒介第三律师是政治和社会参与的先锋独立于公权力系统且有权专门从事法律活动的律师,可以进行广泛的政治和社会参与发表独立意见。在互联网和自媒体兴起之后中国的律师参与政治社会事务越来越积极。

律师有多种方式参与法治社会建設第一参与商业性诉讼和非诉业务在商业性活动中,律师充当私人利益的代言人按照市场原则获得报酬,在法律的框架下活动苐二提供法律援助、参与公益诉讼这些工作属于公益性活动,旨在向困难者提供法律帮助或矫正经济发展以及社会管理过程中的某些偏失。第三充当政府法律顾问参加听证、信访等律师来源于社会,有着相对独立的身份和地位在社会治理中有时更能让民众接受和相信,在涉法事务中有其优势第四通过媒体和自媒体参与政治社会事务的讨论很多律师喜欢对社会热点事件进行评论,因其维護法治、诉求公正、不惧公权力的形象而获得不少支持虽然这一过程不乏自我营销,律师也因此获得利益或虚荣但他们对事件的分析、提供的法律帮助、发表的法律意见,难免对事件发展产生影响

法治社会建设重要主体的分工与整合

法治社会建设要求在有机嘚法治理想之下合理定位不同主体的角色并进行明确的制度赋权目前政府角色方面管理仍然较多相关法律规定有进一步改进嘚空间社会组织方面,立法位阶不高已有规范多是行政法规、部门规章,关于登记程序和政府管理的内容多行为规范和权利保障的內容很少,亟待通过赋权来激发活力企业方面,缺乏直接针对法治社会建设的内容企业社会责任考量不够。律师方面职业权益和社會权利未得到较好赋权和执行,限制了其功能发挥相关越轨行为缺乏制裁。对法治社会各重要主体的制度赋权应从总体上着眼于法治社会建设,做到既有利于重要主体在法治社会中的分工也有利于它们的有效整合。法治社会建设的各重要主体应当享有互相监督的职責和权利。这既有利于各自的权益实现和能力发挥也有利于整合各种力量从整体上服务于法治社会建设。

政府应主动发挥统筹作用促使各重要主体共同应对问题。政府尽管无需对一切事务大包大揽但仍是法治社会建设的最主要担当者。通常情况下法治社会建设按照既有的制度运行。但在遇到问题时倘若缺乏政府的有力统筹,各社会主体就会陷入“孤岛”中各自优势难以有效发挥,更难以创造性破解难题企业、社会组织、律师等社会主体都是法治社会建设的重要主体,但在很多具体问题中它们的有效性不能充分发挥,因为其仂量存在分散化、微弱化、相互适应差、相互聚合难等问题有时,单一主体的努力作用可能都有限;统筹发挥政府、司法、社会组织、企业、社区、律师等各种力量,才可能有一定收效实践表明,政府在统筹各种力量上具有不可替代的作用包括指令、引导、指导和幫助主体更积极地参与法治社会建设,也包括限制、克服或化解它们可能出现的消极作用因此,遇到困难和问题时政府主动发挥统筹莋用,这应成为共识也应成为政府的职责。

法治社会建设源自党中央和习近平总书记提出的政治命题是执政党的主动选择也是经济、社会、法治发展的客观需要有其深厚的时代背景。法治社会具有广泛性和分散性对其内涵和外延界定不清晰,缺乏足够辨识度导致了实践中法治社会建设的无体系性。本文尝试对当代中国法治社会的结构及其运行机制做体系性研究界定法治社会的内涵和外延,梳悝法治社会建设的具体背景明晰法治社会建设的主要目标,并从主要场域和重要主体两方面探究法治社会建设的具体推进文章力图展現法治社会的丰富性,使其在经验上易于把握在实务上可以操作,可能具体化为推进措施和评估指标以务实助力解决实际问题;在“洎主型进路”中思考法治社会建设,辨识中国社会治理的背景和条件顾及中国经济社会结构的制约,审慎对待而又广泛借鉴西方的法治經验、制度和理论建构符合中国实际的法治社会理论。当然中国法治社会的理论建构,具有相当的复杂性和艰巨性本文仅从体系上探讨了法治社会的结构及其运行机制,还有不少基础理论和实践问题如国家权力与社会权力的关系、社会主体的关系调控等,都是需要進一步研究的任务

法治社会建设是具有高度中国实践特色的概念和命题在西方法学传统中并不能找到合适位置西方学者不太可能讨論其架构和问题。政治命题是执政党基于实际工作提出的面对实践需求,对实践具有重要指导意义发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的中国法治理论,必须从实践出发既包括具体的工作实践,也包括指导具体工作的政治命题与具体工作实践一样,政治命题可以为学术研究提供思路和源泉因此中国法治理论的建构,

原标题:重构被害人自陷风险的法理基础

重构被害人自陷风险的法理基础

作者:蔡颖北京大学法学院博士研究生。

来源:《法制与社会发展》2020年第3期由于篇幅所限,刊物在此推送未加注释版本请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。

转自:转型中的刑法思潮

在被害人自陷风险中影响行为人行为嘚犯罪性的核心要素是被害人自我决定。在理论上存在内在自由论和外在自由论两条路径连接自我决定和自我答责。内在自由论的根据昰意志自由意志自由不能划分刑事责任领域。外在自由论的根据是选择自由即自我决定权,自我决定权可以清晰地划分刑事责任领域不过,既有的被害人同意理论也属于外在自由论如果强行割裂外在自由论,将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则會产生矛盾在统合外在自由论的观点中,准同意说属于“方法上不诚实的拟制”并不能成立。行为说认为被害人同意危险行为足以排除行为不法进而排除行为的犯罪性,被害人自陷风险案件也可以适用被害人同意理论行为说能够有效回应质疑,具有合理性将行为說作为被害人自陷风险的法理基础,有助于对一些存在疑问的观点进行清理

关键词:被害人自陷风险;被害人同意;自我决定;行为说

刑法理论中的被害人自陷风险(或称被害人危险接受等)问题是指,在被害人明知存在危险却仍然允许行为人实施危险行为或者参与其中从而导致法益被侵害的案件中,如何对行为人的行为进行刑法评价的问题在现阶段,我国针对被害人自陷风险的研究主要体现为三种模式:第一有学者从所持的特殊立场出发进行推导。例如共犯从属性理论以过失犯中正犯和共犯的区分制为前提,社会相当性理论认為具有社会相当性的行为不具有违法性团结义务理论通过公民之间的团结义务否定被害人自陷风险理论。姑且不论这些主张的结论如何其基本立场本身就存在争议,这导致上述理论难以成为通说第二,有学者试 图对通说理论进行扩张使之能够包涵被害人自陷风险的凊况。具有代表性的学说是准同意说其主张被害人同意了危险行为就可以被视为其同意了该行为可能产生的结果,因此可以将被害人洎陷风险作为被害人同意的类型之一而适用被害人同意理论(以下简称“同意论”)。然而对同意论的扩张本身难以得到普遍认可,因此这与第一种模式无本质区别。第三有学者发现现有学说难以推导出令人满意的结论,因而主张回归法的自由本质从被害人自我决萣出发,推导出被害人自我答责理论然而,自我答责理论往往是在自说自话不论理论依据还是适用标准都各有不同。总之无论采用哬种论证模式,无论采用何种理论被害人自陷风险都难以成为被广泛接受的法理概念。因此有必要重新审视在被害人自陷风险中影响荇为人行为犯罪性的诸因素,重构被害人自陷风险的法理基础

本文以理论的广泛接受性为目标,将在第一部分中“提取公约数”通过對现有的部分观点进行检讨,论证被害人自我决定是解决被害人自陷风险问题的核心要素第二部分将把自我决定与自我答责相连接。既囿理论对这一问题存在内在自由论和外在自由论两条论证路径本文对内在自由论进行检讨,并采用了外在自由论同意论也属于外在自甴论,如果强行割裂外在自由论将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。因此第三部分将对同意论进行偅构,放弃现有的较有力的结果说采用行为说,认为同意的对象是行为而不必及于结果在被害人自陷风险案件中,被害人同意危险行為足以排除行为的不法性进而排除行为的犯罪性第四部分将对行为说进行展开,对被害人自陷风险领域中存在疑问的观点进行清理并進一步论证行为说的合理性。

一、被害人自我决定:构建被害人自陷风险法理基础的核心要素

被害人自陷风险的特征在于行为人参与或實施的危险行为符合被害人主观意愿,换言之危险行为符合被害人自我决定。因此最容易想到的问题是,危险行为是否可能因为符合被害人自我决定而不再具有犯罪性然而,部分学说试图绕开被害人自我决定通过共犯从属性理论、社会相当性理论或者团结义务理论等与自我决定无关的教义学理论来判断行为人行为的犯罪性。因此首先要解决的问题是,被害人自我决定是否属于构建被害人自陷风险法理基础时无法回避的核心要素本文试图从反面进行论证,即整理试图回避被害人自我决定的理论考察在相关理论构建和适用中,是否可能回避被害人自我决定仅通过理论的自身演绎来判断行为人行为的犯罪性。

(一)共犯从属性理论与自我决定

共犯从属性理论以导致实害结果发生的支配者为标准将被害人自陷风险区分为自己危 险化(以下简称“自我危险”)和基于合意的他者危险化(以下简称“怹者危险”)两种类型:被害人支配了实害结果的发生或者导致实害结果发生的行为,以及被害人和行为人共同支配导致结果发生的行为属于自我危险;行为人支配了实害结果的发生或者导致实害结果发生的行为,属于他者危险在自我危险的场合,被害人是正犯行为囚只实施了教唆行为或者帮助行为,因而只能是共犯作为正犯的被害人实施的自陷风险行为不符合犯罪构成要件,也不具有违法性因此,教唆行为或者帮助行为不可能构成犯罪与之相对,他者危险没有排除犯罪成立的理由因此,能够将实害结果归属于行为人

共犯從属性理论的前提是在过失犯中采用区分制,区分正犯和共犯并认为共犯行为的违法性从属于正犯行为。即使此前提成立共犯从属性悝论能发挥作用的空间也极其狭窄。原因在于在过失犯中,即使行为人的危险行为与最终的结果之间存在条件关系但由于其距离结果較远、危险性较低而不被认为是犯罪。这是当然的结论不必专门将其作为被害人自陷风险的问题进行讨论,而共犯从属性理论能解决的夶部分问题都属于这类情形例如, 《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第133条规定:“违反交通运输管理法规因而发生重大倳故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”构成交通肇事罪。《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第3款规定:“任何囚不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车”从文意上看,任何人强迫、指使或者縱容驾驶人员违规驾驶都属于《刑法》第133条规定的“违反交通运输管理法规”的行为由此造成重大法益侵害时,应该以交通肇事罪定罪處罚但是,在司法实践中即使满足上述条件也不一定构成交通肇事罪。2000年出台的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故具囿本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚”据此,构成交通肇事罪还需要行为人满足两个条件:第一具有单位主管人員、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的身份,或者与之相当的影响力;第二行为方式限于指使、强令的行为,纵容的行为不能构成茭通肇事罪这两个条件并非完全独立,而是共同决定了行为人在因果流程中的支配力如果行为人不具有足够的支配力,即使其行为与法益侵害结果之间存在条件关系也无须承担刑事责任。原因在于尽管行为人的行为与危害结果之间具有条件关系,但这些行为情节轻微对结果的支配力有限,社会危害性和一般预防必要性都非常低如果对这些行为进行处罚,则会使过失犯的范围过广同理,当危险荇为的实行人是被害人时这一结论也不会改变。在不具有足够支配力的情况下行为人教唆被害人违规驾驶造成被害人死伤时,也可基於上述理由认为行为人的行为不构成过失犯罪这一结论可以适用于整个过失犯领域,即只要行为人不具有足够支配力即使其参与了被害人实施的自我危险行为,也不构成犯罪例如,教唆他人下河试水或者在他人对危险有充分认识的情况下借给他人有故障的机器。总の这一结论可以从司法实践和既有的过失犯理论中推出,与区分制并无直接联系因此,没必要援用在过失犯领域中存在争议的共犯从屬性理论来解决上述案件甚至没必要将这些案件作为被害人自陷风险案件来处理。如果剔除这些情况共犯从属性理论能解决的问题极其有限。在大部分情况下真正的难题是行为人和被害人共同支配危险而构成“共同正犯”的情形。此时行为人和被害人都可以被视为慥成结果的“正犯”,不存在从属关系被害人的行为是否违法,不能影响对行为人行为的评价在此情况下,共犯从属性理论难以发挥莋用应该思考的问题是,可否以及如何适用共同正犯中的部分实行全部责任的原则

共犯从属性理论的论者认为,在被害人自陷风险案件中虽可运用共同犯罪的原理,但由于“被害人不是被告人”因而,不可能采取部分实行全部责任的原则不能将责任归属于行为人。令人难以理解的是在同样的情况下,为什么可以适用共犯从属性理论却不可以适用部分实行全部责任的原则有学者解释道,在一般嘚共同正犯中各个行为人通过彼此的行为造成结果,并为所造成的结果承担责任尽管这样的观点也可以适用于被害人自陷风险案件中,但不同的是在被害人自陷风险案件中,作为传播责任的媒介的被害人行为不仅不是行为人的道具而且属于不可罚的自伤行为。因此行为人的责任由于被害人自我答责行为的介入而被中断了。上述解释假定了行为人的责任必须以被害人的行为作为媒介进行传递在本質上是将共同正犯拟制为相互从属的共犯,这实际上仍是借用共犯从属性理论来中断归责但在共同支配的情形中,行为人的行为是直接導致结果发生的原因具有实行行为性,并不像教唆、帮助行为那样需要“从属”于被害人的行为毋宁认为,在被害人自陷风险案件中若可以适用共犯从属性理论,则可以适用部分实行全部责任的原则即无论是对行为人还是对被害人,都适用部分实行全部责任的原则在两相冲突的情况下,共犯从属性理论的支持者仍主张对被害人适用部分实行全部责任的原则这样的理解只会指向一个结论,即被害囚的自我答责可以规范地排除本应该归属于行为人的责任这已不再是共犯从属性理论所主张的仅以自然意义上的支配来判断归责,而是茬规范意义上“暗度陈仓”地承认了被害人的“优先答责性”悄无声息地引入了被害人自我答责原则,变成了以共犯理论为框架的自我答责理论按照这样的自我答责理论,即便是在他者危险的场合尽管行为人支配了危险行为,但如果在被害人的行为中存在(特别的)“对结果发生的积极性”被害人对整个事态具有主导性,那么就能将责任归属于被害人而排除行为人的责任。此时由于在物理上支配危险的是行为人,因此所谓的“积极性”并不是指客观上的支配力强,而是指主观上的积极性高被害人的行为仅是证明其主观心态嘚客观证据。

(二)社会相当性理论与自我决定

社会相当性理论认为危险行为是否合法应当以社会相当性作为判断标准。该理论主要将目光集中于体育竞技活动认为体育活动在健康、社交和娱乐等方面具有较大的有用性,而体育活动的性质决定了其伴随着一定的危险洳果全面禁止危险则意味着体育活动就 无法开展了。因此即使发生了被害人预期以外的法益侵害结果,在因行为人遵守规则而被容许的范围内也应该承认该危险行为具有社会相当性而排除违法性。

社会相当性理论包含一个看似不证自明的大前提即“体育竞技活动中的損害行为符合 社会的整体利益,能够为社会观念所认可当然也就具有社会相当性”。这一前提存在疑问原因在于,体育活动的概念本身具有模糊性需要借助社会相当性来进行说明。然而一旦如此,就容易堕入“体育活动就是根据被容许的危险(或者社会相当性)而被正当化的活动”这样的同义反复中到最后只会变成,因为这个活动是体育活动所以具有社会相当性因为这个活动具有社会相当性所鉯是体育活动。这样的论证既不能提供明确的认定标准也无助于准确认识体育活动。

另外社会相当性理论采用利益衡量的思路看似合悝,却完全不具有可操作性原因在于,体育活动的利益和危险都难以抽象计算一方面,各种体育活动产生的利益不同例如,受欢迎嘚体育活动比不受欢迎的体育活动具有更大的社会利益另一方面,各种体育活动产生的危险也不同例如,电子竞技和拳击比赛都是体育活动但两者产生的危险差别巨大。不仅如此不同的社会接纳度会容许多大的风险并没有具体的标准。最终社会相当性的认定只能依靠法官的法感情而走向恣意。之所以无法形成具有可操作性的标准是因为利益衡量的思路忽视了利益与风险的主观性。利益和风险只囿与个人的主观性相联系才有意义不存在脱离个人主观性的利益,也没有纯客观的“可容许风险”一方面,体育活动的利益与个人的“生活的价值”“生活方式”等密切相关一些人认为极具价值的体育活动在另一些人眼里可能是愚蠢无聊的。另一方面个人不同的风險偏好会使每个人对危险的评价不一样。同样的风险能够被喜好风险的人所容忍但可能完全无法被厌恶风险的人所容忍。据此只有将體育活动的利益和风险主观化,才可能存在衡量标准风险的容许范围只能由危险行为的参与者进行主观判断。可见利益、不利益都必須由被害人主观设定,是否具备社会相当性只能由被害人进行主观判断

(三)团结义务理论与自我决定

团结义务理论主张,被害人自我決定不值得刑法重视值得重视的是团结义务。根据团 结义务理论只要行为人实施了“对他人的法益之危险具有因果关系”的行为,其荇为就具有违法性只有当行为人满足以下两个条件的时候,才能免除注意义务:第一行为人认识到被害人接受了危险;第二,行为人據此能有效信赖被害人的自我保护义务总体而言,团结义务理论由两部分内容组成一是通过团结义务来证立行为人的行为在原则上具囿违法性,二是通过信赖原则排除一些例外情况但实际上,团结义务的判断必须以被害人自我决定为最终依据

团结义务理论的论者认為,团结义务的内容可以从《刑法》规定的紧急避险中推导出 来具体而言,紧急避险意味着无辜第三人在法益受到侵害时负有容忍义务举重明轻,“如果行为人对处于危险时无关的法益都具有——牺牲自身法益而加以挽救——的义务那么,当行为对他人的法益之危险具有因果关系时行为人当然也负有中止其危险参与的义务”。然而这样的推论存在疑问。在紧急避险的场合容忍义务的核心内容是偠求无辜第三人在必要的场合适当地为他人牺牲自身利益。这属于个人之间的利益衡量在被害人自陷风险的场合,论者试图引入同样的模式来衡量行为人参与危险的利益与被害人受威胁的法益但是,对这两者的衡量早有答案即行为人承担的注意义务已经说明了行为人嘚行为自由要让位于被害人的法益安全。实际上对利益与法益的衡量并不是问题的核心,更无须专门引入团结义务的概念来进行论证茬被害人自陷风险案件中,真正需要权衡的是被害人追求的目标与法益所面临的危险之间的选择这是被害人自身的不同利益之间的冲突。由于没有人对自己负有连带义务所以个人也没有义务为了自己的法益安全放弃所追求的目标,紧急避险的衡量模式一开始就不应当被適用于类似的场合

要考察行为人在被害人自陷风险案件中所承担的团结义务的具体内容,应该在具体情形下考察法秩序期待行为人如何荇为团结义务是公民之间相互帮助、照顾的义务,即互相为对方“好”的义务判断行为人是否具有团结义务,应该首先确定什么是对被害人“好”不过,“团结”这个词本身并不包含价值判断标准我们无法从“团结”中推导出什么行为是“好”的或什么行为是“不恏”的。然而既然要“团结”,就应该做对方希望自己做的事情帮助而不是阻碍对方达到目的。最终团结义务必须以被害人(法益主体)的主观意愿为标准,只要相关危险行为符合被害人自我决定即使事后查明该危险行为与结果之间存在因果关系,也不应处罚行为囚

团结义务理论的支持者认为,生命是至高无上的即使危险行为是基于被害人的自我决定,但“人身安全总是比自由更重要”也不能认可被害人自我决定具有排除犯罪性的效果。的确如果站在“人身安全总比自由更重要”的立场,行为人实施或者参与危险行为当然昰“不好”的行为人的行为则违反了团结义务。然而一方面,“人身安全总比自由更重要”的命题并不是必然成立的例如,容许风險理论认为尽管一些行为存在危险,但如果全面禁止这些行为将会严重损害其所带来的社会效用限缩国民的行动自由,因此应在一萣的范围内容许实施危险行为。按此逻辑在风险被容许的限度内,个人的安全就应当让位于自由另一方面,“人身安全总比自由更重偠”的命题并不能从“团结”这一概念中推导出来在涉及到生命或者重大的身体法益时,刑法可以从规范上认定保存法益、排除危险对被害人更“好”并对其价值选择加以干涉。这样的干涉来源于刑法家长主义其本质是对自我决定权的限制。从团结义务本身不能得出囚身安全和自由何者更重要的价值判断若没有刑法家长主义的介入,也可以认为帮助他人自杀或者获得他人同意而杀人是“团 结”的体現总之,团结义务是被害人自我决定及其限制的反射效果并不包含其他内容。

共犯从属性理论为了解决行为人和被害人共同支配危险嘚问题将共同支配的情形归为自我危险,实际上承认了被害人的“优先答责性”最终决定责任划分的依据不再是客观上对因果流程的粅理支配,而是被害人自我决定在社会相当性理论中,体育活动的价值和危险都不存在客观衡量标准因此,必须将社会相当性的判断主观化最终,被害人自我决定成为判断社会相当性的唯一标准团结义务理论本身并不包含价值判断,判断是否符合团结义务的标准只能根据被害人自我决定及其限制(刑法家长主义)总之,被害人自陷风险不论以何种教义学理论展开最终决定行为人行为犯罪性的都昰被害人自我决定,被害人自我决定是构建被害人自陷风险的法理基础的核心要素

二、内在自由论和外在自由论:从自我决定到自我答責的两条路径

前文已经论证了被害人自我决定的重要作用,本部分将论证其如何发挥作用即探讨自我决定如何影响刑事责任的划分。根據对自我决定这一概念的不同理解存在两条路径来论证被害人自我决定对刑事责任归属的影响,即内在自由论和外在自由论内在自由論将自我决定与康德所说的“自律”相联系。该理论重视内在自由即意志的纯粹性,认为只有不受感性世界干扰的“理性人”作出的选擇才属于自我决定如果被害人未进行自我决定则应该受到非难而由被害人自己承担责任(即自我答责)。外在自由论将自我决定与密尔所说的“公民自由”相联系该理论重视外在自由,即客观外在的可选择空间认为被害人自我决定权内的自由选择均属于自我决定,被害人进行自我决定应该受到尊重而自我答责下文将分别对两者进行分析。

(一)内在自由论:非难式自我答责理论

内在自由论认为被害人自我答责与行为人自我答责基于自我答责的同一基本原理,都以个人的意志自由作为答责的基础被害人之所以要自我答责,是因为其“违反了体现意 志的自我决定”在此语境下的自我答责具有非难的意味,因此内在自由论还可被称为非难式自我答责理论。不可否認意志自由在哲学中是一个重要议题,然而这在刑法中却难以成为归责的直接根据。意志自由并未在科学上被完全证明甚至可以认為,这不过是在没有被完全证否之前的假设刑法理论之所以承认对意志自由的假设,是因为这可以使刑法与“尊重个人”的现代理念相契合使个人免于成为实现(刑罚)目的的工具。从这个角度来看即使论者详细地论证了意志自由是存在的,也不过是证明了刑法理论Φ既有的基本假设这一基本假设只是个人承担刑事责任的前提,要非难被害人至少还需要论证被害人的行为具有“规范违反性”(对應行为人在自我答责情况下的“行为违法性”)。

内在自由论进一步提出被害人行为的“规范违反性”体现在,被害人未按照意志行 事却随意地改变意志,创造出与意志不符的“任意、行为和结果的统一体”因此,“只要已经发生的损害结果仍然体现着被害人的任意处在被害人的行为所能支配的领域之内”,就应该由被害人自我答责其中,判断行为是否违背意志的标准是行为人是否违背了“一般囮的实践原则”即“要只按照你同时认为也能成为普遍规则的准则去行动”。综上判断“规范违反性”的最终依据是康德提出的道德法则(绝对命令I)。姑且不论该道德法则在伦理学中是否存在争议和疑问至少,其不能成为判断刑事责任的根据首先,道德法则与法學法则之间存在本质区别康德明确区分了伦理的立法和法学的立法、道德义务和法律义务。他认为伦理的立法“不可能是外在的立法”,与之相对“法学立法的义务只能是外在的义务”。他还在法权理论中进一步论述了普遍的法权法则认为“如此外在地行动,使你嘚任性的自由应用能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存”虽然法权法则与前述的道德法则看似具有相似性,但它们实际上是完全鈈同的两个公式法权法则协调的是个人之间的外在关系,要求个人行使自由之时调和与他人的自由之间的关系与之相对,道德法则并鈈关注个人与他人之间的关系关注的是自身意欲的形成和实现。因此道德法则并不适合调和现实世界的外在行为所带来的冲突。其次个体之间存在差异,每个人通过自身意志(理性)订立的道德法则不尽相同如果刑法规定一条客观标准来判断个人是否通过修改意志洏形成了任意,并以此为基础分配刑事责任那么,其实质就是通过外在强制力调整个人内在的意欲活动如果个人的内在态度、意识形態或者利益构想等与他人存在差异,其就可能成为刑法规制的对象那么,刑法就成为了贯彻特定思想的工具此时,刑法就不再是保护法益的法而是保证个人思想“纯粹”的法,这与现代客观主义刑法理念相冲突最后,从功能上看道德法则不能承载划分个人之间的洎由领域的功能。例如在交通领域,从理性思辨的角度看只要车辆按照相同方向行驶(如同时靠右或者同时靠左),就不会造成矛盾这便是可普遍化的规则,驾驶员无论靠左还是靠右都符合道德法则靠右行使虽然在中国是合法的,但是在靠左行驶的日本却侵害了他囚的自由领域是违法的。这足以说明单凭道德法则并不能判断相关行为的合法性,在法学上的合法性应该来自于法律规定

内在自由論的支持者也应该注意到了这一点,所以论者在意志自由论证之外规范地赋予被害人自我保护义务并为责任的划分提供客观依据。但这樣的理解同样存在疑问

其一,被害人具有自我保护义务的同时行为人也具有不侵害他人的义务,两者都以保护被害人的法益为内容並无互斥关系,难以成为划分刑事责任领域的标准例如,在被害人和行为人共同支配危险的案件中我们既可以认为行为人违背了不得侵害他人的义务,也可以认为被害人违背了自我保护的义务故无法通过对义务的违反来确定刑事责任领域。内在自由论的支持者指出囲同支配的情况应该由被害人自我答责,原因有二:第一被害人形成了“任意、行为与结果的统一体”,显著提升了法益侵害风险的层佽从规范的观点看,行为人没有实现法益侵害的风险第二,从有利于被告的理念出发在一个行为获得两个截然相反的“好”与“不恏”的评价之时,毋宁采信有利的“好”的评价上述理由均难以成立。就第一个原因而言被害人的行为显著地提升了法益风险的层次,并不代表行为人不必为结果负责从论者的逻辑出发可以得出与之完全相反的结论,即尽管被害人实施了危险行为但行为人违背了不嘚侵害他人法益的义务,形成了“任意、行为与结果的统一体”“显著提升了风险层次”。因此被害人无须自我答责。如此一来根據同一逻辑可以得出两个相互矛盾的结论,这明显是不合理的就第二个原因而言,存疑有利于被告的原则本是刑事诉讼法中关于事实认萣的原则如果将其贸然用于刑法解释中,则会使刑法解释再无必要按照存疑有利于被告的解释逻辑,在法律文字没有疑问时谁都知噵按照法条的文字来解释刑法,一旦法条文字存在疑问则只需要将可能的解释进行对比,采用其中有利于被告的解释即可这样的理解鈈仅使刑法教义学丧失学术意义,而且与实践相悖这样的理解还存在一个疑问,内在自由论认为被害人自我答责是对被害人违背自我决萣的非难是对被害人不利的效果。因此采取存疑有利于被告的原则,实际上就是采取了存疑不利于被害人的原则对为什么要“重被告而轻被害人”,论者并未给出合理的理由

其二,被害人的自我保护义务难以证立一方面,论者认为被害人自我答责行为是 “发生茬自己的自由权利范围之内的纯粹的自我损害”,自然“不是不法”如果认为被害人有自我保护义务,对自我保护义务最直接的违反竟嘫是在“自己的自由权利范围之内”的行为那么,这说明自我保护义务根本不存在另一方面,自我保护义务并不能从意志自由中推导絀来论者也并未对两者关系进行详细论证。自我保护义务的根基是被害人信条学即以刑法的辅助性原则为根本依据,通过对被害人需保护性和可保护性的解释来限制行为人的刑事可罚性正如罗克辛所批评的,刑法的辅助性原则仅仅是说在国家可以通过不那么严重的掱段就能解决社会纠纷时,不允许进行刑事处罚而不是说,在公民能够保护自己时必须放弃刑法干涉如果把辅助性扩展到公民自我保護的可能性上,则会忽视将公民从自我防卫中解放出来的刑法目的“法律之眼注视”之处不仅包括保护个人自身的人格,还包括为其展開注入能量刑法的目的是为个人划出自由领域,使个人能够在自由领域中充分实现自我如果强行赋予个人自我保护义务,只会让其陷叺无尽的自我保护的焦虑之中这不仅无益于个人自由的实现,还与刑法本身的目的相冲突是本末倒置的。

综上意志自由不过是刑法悝论中已有的假设,意志是否被修改为任意并不能作为划分刑事责任领域的标准自我保护义务不仅根基不稳,而且会造成诸多疑问因此,通过非难被害人来排除行为人责任的内在自由论难以成立其不能成为被害人自陷风险的法理基础。不可否认在伦理上可以认为每個人都应该追求幸福,自我“沉沦”的个人可能受到道德非难如果将这种非难上升到刑法层面,则成为了一种法律报复被害人之不智的鈈当转嫁

(二)外在自由论:尊重式自我答责理论

外在自由论的根据是个人选择不受外在干涉的自由,即密尔所谓的公民自由或者社会洎由也是伯林所主张的消极自由,即“‘免于……’的自由就是在虽然变动不居但永远清晰可辨的那个疆界内不受干涉”。在外在自甴论者看来自由体现为一种关于作为、不作为和持有的开放式选项(open options),当我既可以做X又可以不做X时做不做X完全 取决于我自己,此时峩便有了关于X的开放式选项(自由)因此,只要是在开放式选项中进行的选择就是自我决定,应当受到尊重在刑法中,上述开放式選项体现为法益主体的自我决定权即选择是否处分、如何处分自己法益而不被干涉的权利。实际上被害人的自我决定权已经被教义学囮为同意论。但是现有的同意论并不能适用于被害人自陷风险的案件。在同意论中关于同意的对象,主要存在结果说和行为说两种理論结果说认为同意的对象必须及于法益侵害结果,行为说认为同意的对象只须包括危险行为我国现在的主流学说是结果说。根据结果說在被害人自陷风险案件中,被害人仅同意行为人实施危险行为而并未同意法益侵害结果因而不能适用同意论。因此“类似于故意與过失,被害人同意与被害人自陷风险应当是两个划江而治的领域”基于上述观点,外在自由论的部分支持者试图脱离同意论而另建一套独立的自我答责理论本文将其称为风险承担理论,与同样建立在外在自由论基础上的同意论相区别

风险承担理论的基础是法益主体將法益置于危险的自由。风险承担理论的论者认为法益具有现实机能,并非“博物馆的陈列物”法益主体的自我实现常常伴随危险,洏且有时 不能仅靠自己还需要借助他人之手。如果仅因为该行为不可回避地产生了法益主体没有预料到的结果就将提供帮助的行为认萣为违法,则会明显阻碍法益主体的自我实现在这种情况下,“处罚行为人等于否定了被害人可以直接利用他人的行为来实现自己(即便是非理性的)为了实现某种主观目的而从事冒险行动的机会,从而也直接破坏某个人可以从事冒险行动而实现心中价值选择的机会”所以,判断一个行为是否应该被禁止关键不在于该行为在统计学上发生的概率(客观危险性),而在于被害人是否选择承担该风险洳果被害人承担该风险,则该风险就属于被容许的风险在该风险被承认的限度内,刑法预设的理性风险分配模式将变更为被害人所定义嘚非理性分配模式既而使刑法上的风险从由行为人管辖转成由被害人管辖。此时作为过失犯的构成要件的相当因果关系或者客观归属關系要件的“行为的危险性”就在规范评价上被否认了。

本文完全赞同外在自由论的基本立场赞同被害人自我决定权具有排除犯罪性的效果。不过被害人自陷风险和被害人同意都属于以自我决定权为共同基础的、广义的被害人教义学的下位理论。不论是同意侵害还是承擔风险都处于自我决定权的射程范围内,风险承 担理论和同意论之间理应具有共通性如果将建立在同一根基上的理论进行割裂,将其汾别适用于被害人同意案件和被害人自陷风险案件则会造成理论之间的矛盾,无益于问题的解决独立于同意论另建一套风险承担理论嘚具体影响如下:

其一,原有的同意论会被架空风险承担理论的功能是排除行为的构成要件符合性(或称“行为的危险性”的规范评价),与之相对同意论则常被放在违法性阶层讨论。在不知道案件属于风险承担还是被害人同意的时候由于被害人同意的要件更多,逻輯上应该先在违法性阶层讨论是否存在被害人同意当得出否定的结论后,又要回到构成要件阶层审查 风险承担这就出现了类似理论回旋镖的现象。为了防止这一现象需要在构成要件阶层区分风险承担和被害人同意。然而当判定相关案件属于被害人同意时,由于风险承担的要件更少所以完全可以直接适用风险承担理论,由此排除构成要件符合性由于不存在不符合风险承担要件却符合被害人同意要件的可能,同意论变得“名存实亡”

其二,同意论被架空后还会出现不均衡的问题德国刑法第216条规定了受嘱托杀人罪,日本刑法第202条規定了自杀参与及同意杀人罪我国《刑法》尽管没有具体的相关规定,但理论通说认为参与自杀和获得他人同意而杀人都构成故意杀囚罪,司法实践也肯定了帮助自杀行为和获得他人同意的杀人行为构成故意杀人罪据此,限制对生命法益的处分是一个总体趋势不过,风险承担理论认为被害人通过承担风险可以直接排除行为人行为的构成要件符合性,即使造成了生命法益的侵害也不能将结果归属于荇为人如果风险承担理论架空同意论而被适用到被害人同意的案件中,则会使刑法对生命处分的限制被绕开而无法起到作用风险承担悝论的支持者可能会反驳称,一旦符合帮助自杀或者同意杀人的条件也应该限制风险承担的效果。这样的处理看似能够弥补漏洞实则叒会产生新的不均衡。具体而言在一般意义上的风险承担中被害人并不希望结果发生,在同意杀人和帮助自杀中被害人希望或者放任结果发生两者比较而言,在发生相同结果的情况下后者的自我决定实现得更充分,在逻辑上看受到的限制应该更小但是,上述观点却嘚出了相反的结论例如,A为食客B和C提供清理后的河豚肝脏尽管A进行了仔细清理,但毒素并不一定能够被清除干净B和C食用河豚肝脏后嘟死亡了,A对两位被害人的死亡均持积极的放任心态不过,B只希望享受美味而不希望死亡这属于一般意义上的风险承担;C不仅希望享受美味还希望这是自己的最后一餐,这属于帮助自杀在这种情况下,按照前述观点论者很可能认为A不必为B的死亡负责却要为C的死亡负責。但是C的自我决定实现得更为彻底却受到了更大的限制,这是不合理的

通过上述分析不难看出,尽管外在自由论根基牢靠、说理充汾但如果将其人为地割裂为同意论和风险承担理论,则不仅使同意论被架空还会出现理论上的矛盾。因此应该讨论如何将同意论和風险承担理论统合为自我协调的外在自由论,统一地适用于被害人同意案件和被害人自陷风险案件中

三、外在自由论的统合:以行为说偅构同意论

在统合外在自由论的观点中,准同意说在我国和日本是主流准同意说认为,同意危险就等于同意结果被害人自陷风险案件哃样可以适用同意论。详言之在被害人自陷风险案件中,尽管不存在对结果的同意但是危险不过是结果发生的可能性,同意危险而不哃意结 果的场合并不存在因此,“行为人既然同意参与行为就绝对不能说对该行为所可能产生的结果表示不同意,否则《威尼斯商囚》中所要求的‘只许割肉、不许流血’式的做法,就不会成为一个笑话”准同意说遭到了较强的反对,反对观点往往站在同意论结果說的立场认为被害人同意之所以能排除违法性,是因为被害人放弃了法益即同意结果发生,但在被害人自陷风险案件中被害人并未哃意结果,因而准同意说难以成立实际上,准同意说并未否定结果说的立场只是认为对危险的同意和对结果的同意之间的差异不足以導致对被害人自陷风险和被害人同意予以区别对待,后者是前者的极端情况或者准同意说认为,在被害人自陷风险案件中存在可以“准照”被害人同意来进行处理的状态简言之,准同意说一方面站在结果说的立场主张被害人同意的对象是法益侵害结果,另一方面将对危险的同意拟制成了对结果的同意认为两者没有本质区别。问题在于这一拟制是否成立?答案是否定的

其一,只有对结果的同意才能体现同意的真意性从结果说来看,被害人同意就是处分自己的法益尽管国家应该尊重公民处分法益的自由,但是“必须对这种同意的可靠性提出严格的要求,进行全面的审查以避免一个模糊不清、似是而非的同意成为行为人脱罪的借口”。从对危险的同意推导出嘚对结果的同意并不是真正的“同意”,这最多不过是同 意的表征然而,真实存在的同意至关重要就算存在同意的表征,也不能因此径直认为存在有效的同意总之,“因为同意危险所以同意结果”不过是逻辑上的演绎不具有规范上的意义,在规范上判断同意的有效性应该以被害人现实的心理态度为准其外在行为不过是证明其真意的证据之一,不具有决定意义

其二,在被害人自陷风险案件中盡管危险行为包含着结果发生的可能,但也存在不发生结果的可能同意危险和不同意结果两者并非完全不相容。从现实上看同意危险泹不同意结果是可能的。退一步讲即使承认准同意说的逻辑,认为同意危险就必须同意结果被害人在同意时也会自相矛盾,此时“哃意危险而不同意结果”作为同意的条件不能成立,同意就应该被否定如果被害人明确表示只同意割肉不同意流血,就应该认为被害人沒有同意割肉除非能找到割肉不流血的办法。换言之即使被害人的选择“不理性”“不一贯”甚至是“自相矛盾”,也应该对此予以澊重而不能以此作为行为人脱罪的借口。

总之同意危险和同意结果具有本质差别,只要站在结果说的立场就应当认为对结果的同意昰成立有效同意的前提。准同意说站在结果说的立场却得出同意危险也能排除违法性的结论其基本立场和结论出现了分裂,因此被称为“纯然的拟制”或者“方法上不诚实 的拟制”

(二)行为说的合理性论证

如前所述,在同意论中关于同意的对象主要存在结果说和行為说之争,准同意说站在结果说的立场将被害人自陷风险案件中被害人对危险的同意拟制为对结果的同意,这样的观点不具有合理性接下来需要考察的是,同意的对象是否只能是法益侵害结果如果行为说具有合理性,即同意行为足以排除犯罪性那么,同意论同样可鉯适用于被害人自陷风险案件之中

支持行为说的观点在德国和日本已经存在,比如D?lling、井田良、田中优辉等学 者都赞成行为说尽管我國也存在行为说的支持者,但相关论述尚未得到足够的重视在我国,结果说仍是主流学说主要理由有:第一,行为说的基础是(一元)行为无价值论这一立场存在疑问,因而行为说不能成立过失犯不法的内涵主要集中在结果上,因此被害人必须表达出对结果的接受态度,同意才可能成立第二,刑法最终否认的是法益丧失的状态而并非造成这一状态的行为本身。如果要否定法的效果则必须同意法益丧失的状态,而不是造成这一状态的行为因此,同意的功能(或称排除违法性的根据)是造成“法益性阙如”对危险行为的同意无法实现该功能。上述观点分别从同意的基础和功能两方面否定行为说的合理性本文将分别针对上述观点,从同意的基础和功能两方媔来论证行为说的合理性

1. 同意的基础与违法性的成立要件

首先需要明确的是,行为说与行为无价值论并非简单的对应关系从逻辑上看,行为无价值论也可以导出结果说———即使将行为无价值论贯彻到底将过失犯造成的结果视为客观 处罚条件。也可以认为在对结果哃意的情况下,过失犯也可以因为不处罚未遂犯罪而不具有可罚性因此,行为无价值论并不会导出行为说的唯一结论从现实情况看,采一元行为无价值论立场的増田丰也赞同结果说他指出,“即使被害人同意了危险行为但只要其并未同意可能由此产生的‘可能的结果’(作为目标对象的法益侵害),就算从行为无价值论的立场出发也不能因此直接容许行为本身”。总之不论是在理论逻辑上还是茬现实情况中,行为无价值论的立场都不能为行为说提供支撑行为无价值论和行为说之间并不存在简单的对应关系。实际上即便站在荇为无价值论的立场也可以赞同结果说,即便不立足于行为无价值论也可以赞同行为说原因在于,同意作为排除违法性的事由需要探討的关键并非违法性的本质,而是违法性的成立要件违法性的成立需要满足违法性的所有条件,因此考虑违法性的成立需要讨论行为無价值和结果无价值何者在违法性中居核心地位,即探求违法性的本质与之相对,违法性的排除只须否定其成立要件之一所以并不必嘫牵扯到违法性的本质问题。总之即使站在一元结果无价值论的立场,只要能证明行为不法也是违法性的成立要件之一就足以证明行為说的合理性。

结果说的支持者罗克辛也承认即使存在结果无价值,不存在行为无价值也应该认为行为人无罪,因为“在刑法中不存茬没有行为不法的结果不法”这并非二元行为无价值论独有的观点。一元结果无价值论者小林宪太郎也认为如果容许了行为的实施,卻不容许不放弃该行为无法回避的结果那么,这个容许就是没有意义的这属于“当然解释”这一最强的解释方法所得出的结论。据此无论站在任何基本立场上,都应该认为成立违法性的前提是行为不被允许(存在行为不法),排除行为不法就足以排除犯罪性

2. 同意嘚排除行为不法功能

结果说也必须承认,同意具有排除行为不法的功能原因在于,如果同意只能将法益侵害结果合法化而不能将危险行為合法化那么,即使存在被害人同意行为人实施的危险行为仍构成犯罪未遂。在此场合下被害人或者第三人还可以对行为人进行正當防卫,这是明显不合理的不过,结果说认为同意并不具有直接排除行为不法的功能,这一功能必须从“法益性阙如”中导出详言の,尽管法益主体在原则上可以放弃自己的法益但禁止或容许指向法益侵害的行为则是立法者(法秩序)的任务。就算被害人同意了危險行为由于 法益未被放弃,指向该法益的行为仍存在则行为不法仍存在。只有放弃了法益作为指向的对象的法益性出现阙如,行为鈈法才不复存在总之,法益主体有权造成“法益性阙如”却不能直接容许行为人实施危险行为。这样的观点让人难以接受首先,造荿“法益性阙如”是对法益的整体否定容许行为人实施危险行为只是将法益置于危险之中。由此可见前者的权限高于后者,既然法益主体有前者的权限则当然也有后者的权限。其次从逻辑上看,“法益性阙如”使法益丧失保护价值使刑法的一切保护失效。既然可鉯使一切保护失效那么理应可以仅使部分保护失效,这就是容许行为人实施特定的危险行为最后,实践中存在各种附条件的同意在這些场合中,被害人对行为主体、行为方式或者场所等进行限定尽管存在对结果的同意,但是相关法益仍具有保护价值。例如A允许B砸毁A所有的价值极大的罐子,但A并不认识的C在未经其同意的情况下将罐子砸毁C仍然应该受到刑罚处罚。由此可见就算A作出了对结果的哃意,但相关法益仍然受到刑法保护并未“阙如”。结果说可能会反驳认为对结果的同意决定了法益性是否阙如,对行为的同意则限淛了法益性阙如的范围换言之,法益性在一定的范围内阙如而在另一些范围内不阙如然而,“法益性阙如”是关于法益是否值得刑法保护的问题是“是或否”的问题,前述观点会让这一问题变得无法回答因此只能认为,在附条件的同意中被害人的法益性并未阙如,仍然值得刑法保护总之,尽管同意可以造成“法益性阙如”但“法益性阙如”并不是同意的唯一功能。毋宁认为同意的功能在于,通过放弃刑法对法益的部分保护将法益从特定的行为规范的保护中排除出去。具体而言刑法通过设置事前的行为规范来保护法益,各种行为规范犹如包裹在法益之上的复杂的保护网使法益免受侵害。同时正因为行为规范是为了保护法益而设定的,故是否违反行为規范必须在与法益相关联的意义上进行判断因此,行为规范只有与法益相连接才有效失去与法益的联系而独立存在的行为规范没有规范意义(否则就陷入了一元行为无价值论)。同意就是在刑法编制的复杂的保护网中打开一角切断法益与特定的行为规范之间的联系而使行为规范失效,即使行为人违反该行为规范也不会受到刑罚处罚

综上,同意的对象是行为被害人同意是基于法益主体的法益处分权,放弃特定行为规范的保护切断行为规范与法益之间的联系,从而使相关行为规范失去效力排除行为不法进而排除行为的犯罪性。按照行为说被害人同意了行为人实施危险行为,便足以排除行为人行为的犯罪性另外,对危险的同意(风险承担)本身并未排除行为不法但其中包含的对行为的同意可以排除行为不法,因此可以认为对危险的同意是对行为的同意的反射效 果。但是如果行为人主动承擔风险却并未同意危险行为,则不能排除行为不法典型的例子是行为人和被害人相互斗殴的案件(互殴案)和后述的救援者案。对结果嘚同意包含了对行为的同意的所有形式因此,其当然具有排除行为不法的效果但即使没有对结果的同意,对行为的同意也足以排除行為不法

四、行为说的展开:对一些既有观点的清理

在现有学说中存在一些前提式观点,例如只有被害人和行为人同时持过失心态才属於典型的被害人自陷风险,又如以行为支配为标准将被害人自陷风险区分为自我危险和他者危险。这些观点没有足够的理论支撑甚至鈈能够自圆其说,却得到了广泛的认可现有的被害人自陷风险理论在这些问题上大多难以自圆其说。本文将围绕这些问题从行为说出發对这些既有观点进行清理,并借此进一步检验行为说的合理性

(一)被害人同意与被害人自陷风险的区分

现有理论一般以被害人的心悝态度为标准区分被害人同意与被害人自陷风险,“类似于故意与过失被害人同意与被害人自陷风险应当是两个划江而治的领域”。但昰对被害 人自陷风险的讨论又常被限定在行为人构成过失犯罪的范围内 。 在双重限定的情况下 只 有被害人和行为人均持过失心态才是典型的被害人自陷风险。 既然如此被害人持故意心态而行为人持过失心态的情况到底应该被归入被害人自陷风险还是应该被归入被害人哃意则不得而知。 如果将其归入前者则说明被害人的心理态度不能作为区分被害人同意和被害人自陷风险的标准。 如果将其归入后者則说明同意生命侵害的场合亦可适用被害人自陷风险理论而排除犯罪性,为了适用刑法对处分生命法益的限制只能对该同意进行限制。 泹若如此处理相较于典型的被害人自陷风险,被害人持故意心态而作自我决定更为彻底却受到更多的限制这是不均衡的。 这两种情况無论如何处理都不合理 按照本文的理解,同意的对象是行为被害人同意和被害人自陷风险都属于广义上的被害人同意,都可以适用同意论 不过,故意的行为规范和过失的行为规范有较大的差异这导致对同意的限制并不相同。 因此广义的被害人同意可以分为对故意荇为的同意和对过失行为的同意。 两者的区别如下:

其一从行为人的角度看,故意行为的规范违反程度高于过失行为对故意行为的同意理应受到更多的限制。关于故意的行为规范禁止行为人有目的地引起法益侵害结果而关于 过失的行为规范要求行为人的目的性操控必須符合某种最低限度的要求 , 即必须给予 “ 在交 往中必要的注意 ” 如果站在事前的角度来考察行为的性质 , 就会发现 故意行为是以侵 害他人法益为目的的意思行动 , 是对他人法益所包含的自由的直接否定 与之相对 , 过失行 为是为了追求 ( 法律未禁止的 ) 其他目的而实施的行动 本质上是对他人法益所包含的自 由领域的侵犯或者压缩 。 例如 如果甲故意开车撞向乙 , 则该行为表现出对乙生命自由的否 定 如果甲只是超速行驶 , 则该行为只是对路人乙的自由领域的侵犯 迫使乙更加谨慎地活 动 。 因此 尽管同样是抵触刑法关于尊重他人法益的要求 , 但两者的抵触形式完全不同 过 失行为的规范违反程度比故意行为更低 。 另外 《 刑法 》 关于特殊防卫的第 2 0 条第 3 款规 定 , “ 对囸在进行行凶 、 杀人 、 抢劫 、 强奸 、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为 , 造成不法侵害人伤亡的 不属于防卫过當 , 不负刑事责任 ” 其中的 “ 杀 人 ” 限于故意杀人而不包括过失致人死亡 , 这几乎是没有争议的 这从侧面说明 , 故意行 为 的规范违反程度高于过失行为 总之,故意行为的规范违反程度高于过失行为相应的,对故意行为的同意与对过失行为的同意之间也应该存在区别前者应该受到更多的限制。

其二从被害人的角度来看,同意故意行为须作出价值选择同意过失行为只须作出行为决策,刑法对二者進行干涉的理由不同具体而言,故意犯和过失犯的一个决定性差异体现在行为人实施的故意行为与被害人的法益之间存在直接冲突,荇为人面临在行为实施和 法益保全中进行利益衡量的选择 因此 , 行为人决定实施行为时会作出对相关法益的敌对决 断 即“ 认可法益遭受可能的侵害的决断 ” 。 敌对决断属于故意行为的内容 因此 , 同意 故意行为就必须同意该敌对决断 否则同意的射程无法包涵故意行为 。 被害人同意敌对决 断 就等于作出 “ 就算牺牲法益 , 也要同意危险行为 ” 的价值选择 其结果是 , 被害人只有 对法益侵害结果持希望或鍺放任的心态 同意才可能生效 。 当法益价值极大或者位阶极高 时 比如生命法益 , 价值选择可能受到刑法的限制 在这种情况下 , 刑法鈳以规范地认定被 害人作出的价值选择存在错误而无效 换言之 , 刑法干涉对生命等重大法益的处分 干涉对 象既不是危险行为也不是法益侵害结果 , 而是为追求目标而放弃法益这一价值选择 与之相 对 , 行为人实施过失行为时无须作出敌对决断 相应的 , 被害人也无须同意任何敌对决断 不必作出价值选择 。 此时 被害人同意在本质上是行为决策 , 即以风险偏好为基础 判断能 否为了目标价值而将法益置於风险中 。 在此情形中 由于不存在价值选择 , 刑法不得以法益 的价值或者位阶为由进行干涉 只能对行为时的风险本身 ( 而不是结果 ) 進行评估 。 由于刑法没有预知未来的功能 无法预知风险的发展方向 , 所以刑法在原则上不能干涉被害人的行 为决策 只有在极端的情况丅 , 被害人被禁止涉入相关风险 被害人同意才可能被认定为无效 。 例如 2016年出台的 《 最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干問题的解释 》 第 11 条第 2 项规定 , 引诱 、 教唆他人吸食 、 注射毒品 “ 对他人身体健康造成严重危害的 ”, 属于 《 刑法 》 第 353 条 ( 引诱 、 教唆他囚吸毒罪 ) 规定的 “ 情节严重 ” 的情形 法定刑因 此升格 。 据此 引诱 、 教唆他人吸毒的 , 需要为他人的法益侵害结果承担责任 这反过來说 明了刑法禁止被害人涉入吸毒的风险 。

总之以行为人的主观态度为标准,被害人同意分为对故意行为的同意和对过失行为的同意茬对故意行为的同意中,被害人“须”对法益侵害结果持故意的心态否则同意因无法包涵故意行为而无效。在对过失行为的同意中被害人“不必”持故意心态,不论其是否具有故意心态都不影响排除行为不法的效果。据此被害人持故意心态而行为人持过失心态的情況应该被归入对过失行为的同意中,在原则上不受刑法的限制

(二)自我危险与他者危险的区分

德国通说以行为支配来区分自我危险和怹者危险,自我危险排除对行为人的归责在原则上是不可罚的,他者危险在违法性上解决行为人的责任问题在原则上是可罚的。这样嘚处理方式不论是在德国、日本还是在我国都是有力学说然而,一方面自我危险存在例外。例如在救援者案中,被害人为了取走某個财物或者救助自己的弟弟明知危险还进入行为人放火焚烧的房屋导致自己一氧化碳中毒死亡,德国最高法院的判决认为在此情况下 需要限制被害人自我答责 。 另一方面 他者危险也存在例外 , 支持区分的学者往往认为 在满足一定条件的情况下 , 他者危险可以和自我危险等同视之 不能将结果归属于行为 人 。 但这不禁让人对区分的必要性产生疑问 实际上 , 这一区分既无意义又无必要 具体 理由如下 :

其一,自我危险与他者危险的区分始于德国不过,在1984年以前德国的判决也并未区分两者。例如在1923年的梅美尔河案中,暴雨导致梅媄尔河河水泛滥乘客在知道危险的情况下坚持要求船夫送他们过河,船夫拒绝未果而发船最终乘客由于船只倾覆而死 亡 。 德意志帝国法院认为 船夫不构成过失致人死亡罪 。 在 195 5 年的赛车案中 行为人 和微醺的被害人驾驶摩托竞速飙车 , 致使被害人死亡 德国联邦最高法院认定 , 行为人构成 犯 罪 梅美尔河案属于他者危险的情况,赛车案属于自我危险的情况然而,前者不构成 犯罪而后者构成犯罪 说明這些判决并未考虑被害人的参与形态 。 特别是梅美尔河案 尽管存在一定的争议 , 却被认为是被害人自陷风险的 “ 主要判例 ”

其二,处於自我危险中的行为人不具有可罚性的观点并非不证自明的而是通过多个判例形成连锁论证才得出的。这一系列判例的基石是1972年的自杀案:行为人在明知其女友(被害人)具有自杀倾向的情况下将职务用枪放在汽车的仪表盘上,被害人在一次停车的时候趁行为人不注意突然拿起枪自杀德国联邦最高法院否定了行为人的犯罪性,裁判理由是以帮助的故意引起自杀者死亡的人尚不能被处罚,过失地引起洎杀者死亡的人更不应被处罚该案的判决前提是,德国刑法第216条规定了受嘱托杀人罪却没规定帮助自杀罪由此才可能从自杀行为不可罰推导出帮助自杀行为不可罚。如前所述我国理论通说和司法实践都肯定了帮助自杀行为的可罚性。上述论证基础不成立之后的结论僦更难以成立了。

其三从参与自我侵害不具有可罚性到参与自我危险不具有可罚性是一次逻辑飞跃。这一飞跃的关键判决是1984年的海洛因案:行为人将装有“百热”海洛因的注射器递给被害人被害人自行注射后死亡。联邦最高法院首先肯定了前述自杀案中的推理同时提絀,希 望和实施自我危险不属于杀人罪或者伤害罪的构成要件 除非存在优势认知 , 否则对自我危 险的 ( 故意或者过失的 ) 帮助也不受处罰 这一判决进行了两步推理 , 第一步是 既然重 行 为 ( 自我侵害 ) 无罪 , 那么轻行为 ( 自我危险 ) 当然也无罪 这一步可以认为是当然嶊 理 。 第二步是 既然参与自我侵害无罪 , 那么参与自我危险也当然无罪 这一步推理存在疑 问 。 原因在于 从结果的角度看 , 两者并无奣显区别 ; 从自我决定的角度看 在自我侵害的 场合 , 侵害结果在法益主体的自我决定范围内实现 而在自我危险的场合 , 侵害结果则处於 法益主体自我决定的射程以外 因此 , 自我侵害比自我危险的 “ 自我答责性 ” 更高 与之 相对 , 参与自我危险的行为人的罪责应该更高 总之 , 即使认为参与自我侵害不具有可罚 性也不一定得出参与自我危险不具有可罚性的结论。

其四一般认为,区分自我危险(或侵害)和他者危险(或侵害)的标准是行为支配但是,只要考虑被害人对因果流程的实质影响行为支配的标准都会变得无法适用。一方媔在部分案件中,被害人的行为和行为人的行为构成一个整体难以分离例如,在被害人自愿的前提下行为人喂被害人喝毒药构成帮助自杀还是同意杀人就很难判断。又如被害人明知行为人携带艾滋病毒而主动与之性交,两者都是性行为的实施者难以区分自我危险 囷他者危险 。 另一方面 虽 然行为人实施 了 “ 实行行为 ” 而被害人没有实 施 “ 实行行为 ”, 但是被害人在同意后能自由地撤回同意 这决萣了危险是否持续以及结果是否可能发生 。 因 此 只要不存在强制和错误 , 就可以认为被害人 “ 支配 ” 了最终结果 例如 , 被害人为了 注射毒药而向行为人伸手 ( 请求注射 ) 尽 管伸手行为本身并不会造成危 险 , 但这也应该 被 理解为对犯罪计划的分工完成 被害人可以被评價为行为支配的共同分担者 。 总之 自我 危险 ( 或侵害 ) 与他者危险 ( 或侵害 ) 之间并不存在决定性的区 别 , 即使认为被害人在 参 与方式仩存在不同 也应该在规范上受到相同评价 。

其五德国司法实践以行为支配来区分自我危险和他者危险可被认为是基于立法规定作出的無奈选择。在德国就正犯和共犯的区分标准而言,尽管理论学说倾向于支持行为支配理论但司法实践却采用了具有主观色彩的“规范嘚联合理论”。该理论认为应该根据所有的情节判断何者具有“实行人的意志”以区分正犯和共犯。照此理解行为支配不过是判断“實行人的意志”的诸多因素之一,不具有决定意义如果把这样的思维运用到德国刑法第216条(受嘱托杀人罪)中就会发现,当行为人的行為符合该条规定的构成要件即 “ 受他人明示且真挚之嘱托而将其杀害 ” 时 , 行为人的意思必然从属于被害人的意思 行为 人不具有 “ 实荇人的意志 ” , 而只具有共犯的意思 第 21 6 条就变成了僵尸条款 。 鉴于此 德国司法实践不得不运用行为支配这样的客观标准来区分自我危險和他者危险。 而我国不存在德国的上述立法背景所以没必要引入这个模糊且无实际意义的标准。

我国学者之所以承认这一区分一个偅要原因是,相对于自我危险在他者危险的场 合 , 行为人更可能构成犯罪 对两者进行区分更符合经验和法感情 。 例如 在庄 某交通肇倳 案中 , 被害人自愿搭乘行为人酒后驾驶的汽车而发生交通事故造成死亡 判决认为 , 行为人 构成交通肇事罪 被害人的自愿搭乘仅能作為量刑情节予以考虑 。 不过 该判决结果与自 我危险和他者危险的区分无关 , 而是由行为人承担的注意义务决定的 过失犯的行为人所承 擔的注意义务的内容并非抽象 、 固定的 , 而是根据具体情况 由一定时点的危险的比例性以及义务履行的可能性决定的 。 为了防止危险 刑法可能要求行为人在同一时点履行多个注 意义务 。 例如 驾驶员具有不得饮酒驾驶的义务 , 同时也具有谨慎驾驶的义务 被害人在 自愿哃乘时仅同意了前者而并未同意后者 。 从谨慎驾驶的角度看 饮酒驾驶状态下的行为人 有义务将速度降到自己的能力支配范围内 , 否则造荿的结果应当由行为人承担 因此 , 不能 抽象地认为 因为被害 人自愿同乘就可以免除行为人的一切责任 , 而应该具体考察被害人同 意了哪些行为 放弃了哪些注意义务 , 以及行为人是否还实施了其他违反注意义务的行为 实际上 , 这一注意义务的思维并非仅适用于他者危險的场合 其在自我危险的场合也能发挥作用 。 例如 优势认知理论认为 , 即便是在自我危险的场合 如果行为人具有优势 认知 , 就 应当為结果承担责任 优势认知理论本身并未遭到质疑 , 不过 现有的被害人自陷风险理论多以被害人对客观危险的接受为论证基础 , 难以合邏辑地推导出与行为人主观认识相关的答 责要件 从注意义务的思维出发 , 可以很好地说明优势认知理论 具体而言 , 被害人仅同 意了行為人的教唆行为或者帮助行为本身 但被害人并未免除其基于教唆行为或帮助行为所 产生的注意义务 。 如果行为人违反了相应义务则应为結果负责 综上 , 无论是自我危险还是 他者危险 行为人都可能违反未被免除的注意义务 , 只是在他者危险的一般场合 行为人直 接掌控風险而承担更多的注意义务 , 其行为超出被害人同 意的射程的可能性更大 更可能构 成犯罪 。 然而 这样的区别只体现在经验总结上 , 不具有规范意义

由上述可知,将行为说贯彻到底不仅具有合理性而且能够解决既有观点存在的问题,为被害人自陷风险奠定法理基础

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