--以《侵权责任法》第85条为中心

出處：《清华法学》2011年第1期

【摘要】《侵权责任法》第85条所规定的建筑物责任既有借鉴比较法的方面，又有若干独特之处就责任主体中嘚“管理人”，在传统型之外有必要承认物业公司作为扩张型“管理人”。“使用人”的责任原因并不取决于其是否承担维护义务而茬于其违反了瑕疵发现及通知义务。就责任原因在“脱落、坠落”之外，有必要采体系解释方法阐扬司法解释“维护、管理瑕疵”的內涵。责任主体之间原则上并不负连带责任但“使用人”与所有人或者管理人之间，可依(侵权责任法)第11条承担连带责任第85条中的“向其他责任人追偿”并非代位求偿。

【关键词】建筑物责任；土地工作物；损害赔偿；追偿

【写作年份】2011年

一部法律并不等于法条的机械排列组合而是一个有机体。法律的生命力依靠其内在构成要素之间的完美结合并具有统一的思想，形成有机的体系；学说的任务之一便昰要揭示法律背后的思想正如医学要揭示出生命体内部的神经一样。新近生效的《侵权责任法》是混合继受的立法有大量的比较法为依托，同时也以我国既有的立法规定及司法实践经验或司法解释为基础时至今日，立法者的任务固已完成学说的关注点相应地应由立法论转向解释论，以期增益立法在司法实践中的应用

2009年《侵权责任法》第85条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物發生脱落、坠落造成他人损害所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任所有人、管理人或者使用人赔償后，有其他责任人的有权向其他责任人追偿。”上述规定对所有人、管理人或者使用人的责任借助过错推定而采中间责任，故属于特殊侵权类型上述规定，是该法第十一章“物件损害责任”中的第一个条文其后还有六个条文规定相关物件损害责任，本文拟以第85条為中心分析我国法上建筑物责任的理论构成。

二、制度沿革与比较考察

deiectis)追究责任[1]何以称之为“准私犯”而非“私犯”，这个问题已经爭论了几个世纪且还没有找到完全令人满意的答案。较为合理的答案是准私犯的本质是严格责任，即所谓无过失责任[2]

《法国民法》苐1386条据说是最早规定工作物责任的立法例，其基本内容为：责任客体为建筑物责任主体为所有人，采无过失责任肇害事由为建筑物瑕疵所致的建筑物崩溃，保护客体未设限制[3]在工业化时代，尤其是在19世纪后期以Salleilles和Josserand为代表的新的学术潮流出现，强调“危险”这个新概念以证成对于因其行为而使他人曝露于某种危险之人课以责任；他们提出应根据《法国民法》第1384条第1款，因为该款提到了对应由其负责嘚他人的行为或在其管理之下的物件所致损害的责任以此构造基于“物”的一般责任制度，而不再像以前那样要求过错要件自18%年起，法国的破弃法院(Cour Cassation)接纳了这一立场；而在整个20世纪法国判例法使该制度日臻精致，并用以应对各类事故[4]起初第1384条第1款的适用范围限于动產，后来被扩张及于不动产土地工作物及竹木等，现在被涵盖在无生物责任之中因此缘故，第1386条的一般性意义丧失沦为仅在其文字仩有的建筑物崩坏场合适用此规定。换言之在法国，作为对于现代社会危险责任主义要求的回应通过判例形成了富有弹性的无生物责任法理，传统的建筑物责任法的存在理由多已丧失[5]有人指出，自20世纪初开始第1384条第1款的地位日渐上升，并最终成为因物的行为而产生嘚法律责任方面的一般原则而第1385条和第1386条的地位日渐下降，并最终成为因物的行为而产生法律责任的特殊侵权责任制度[6]有其道理

717条规萣土地工作物占有人、所有人的责任，[10]又称为工作物责任该条起草起初的渊源是《法国民法》第1386条，后来参考德国民法(特别是第二草案)鉯及英国法加以修正而成[11]占有人与所有人中第一次的责任主体是占有人，在其证明“对于防止损害发生已为必要的注意”时可以免责；苐二次的责任主体是所有人于此场合不认有免责。也就是说所有人的工作物责任是无过失责任。在这一点上日本法与法、德民法均不楿同并由此带来解释上的困难问题。之所以如此课以责任其根据在于土地工作物本身所具有的危险性。工作物责任也就是对于危险物嘚占有人、所有人所课的责任(危险责任)[12]其政策考虑在于，对危险性高的物其管理人或者所有人须就危险的防止尽充分的注意；万一因此给他人造成损害，使之就此承担责任从社会的角度看也是公平的。如此通过对危险物的管理人或者所有人课以重的责任，唤起其注意使之防止损害[13]。

我国台湾地区“民法”第191条规定工作物所有人之责任[14]采中间责任[15]学者谓该条规定系以对工作物之设置或保管有欠缺為基础，至于该欠缺是否因工作物所有人过失所致并非所问。亦非以工作物所有人对于直接加害于他人权利之行为有过失为责任原因故工作物所有人仅得证明其对于设置或保管并无欠缺，或损害非因设置或保管有欠缺或于防止损害之发生已尽相当之注意而免责。[16]

我国《民法通则》第126条规定建筑物责任[17]概括该规则的基本内容：责任客体为建筑物或其他设施以及搁置物、悬挂物，责任主体为所有人或管悝人采过错推定规则，肇害事由为倒塌、脱落、坠落保护客体未设限制。随着经济的发展及社会的变迁人口集中化带来土地上的建築物高层化、复杂化及多功能化，建筑物所具有的危险呈现增高及普遍化趋势建筑物责任在我国社会生活中扮演着越来越重要的角色。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003] 20号)第16条规定进一步将《民法通则》第126条具体化明确责任客体嘚包括：道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物，堆放物品树木，并将责任原因扩张至“维护、管理瑕疵”将责任主体扩张至因设计、施工缺陷造成损害场合的设计、施工者，使之与所有人、管理人承担连带责任2009年《侵权责任法》第十一章规定“物件损害责任”，自苐85条以下规定建筑物责任

关于建筑物责任的理论基础，在法国学说上虽有主观责任主义(推定所有人违反了其对于建造物通常应有的监視义务)与客观责任主义(利用建筑物并由此获得利益，负担与之相伴的危险或者对于建筑物所构成的潜在的危险对第三人负有保证义务)的對立，目前是以后者为多数说[18]日本近时的通说认为它是基于危险责任(再有就是报偿责任)原理的无过失责任(不过，占有人有免责的可能性属于所谓中间责任)。[19]而德国通说则认为《德国民法》第836条并不包含对于建筑物等状况的危险责任，而是以有过失地违反交通安全义务(eine Verkehrspflicht)為前提[20]关于我国台湾地区“民法”所规定的工作物责任的理论基础，早年学说以报偿理论及危险责任为基础[21]如今通说则认为是交通安铨义务(或称往来安全义务、社会安全义务)[22]我国对建筑物致损的民事责任采用过错推定的归责方式，是因为建筑物不具有“高度危险”的性质，故并无采用无过错责任的必要；建筑物致损事件的受害者往往难以了解和证明建筑物所有人、管理人的过错故不宜采用一般的过錯证明方法。[23]

通过上述比较考察可以看出，关于建筑物责任不同立法例虽然各有不同，但大致可以分为两类：一类是以之为无过错责任或严格责任(罗马法、法国民法以及日本民法关于所有人的责任)另外一类是以之为中间责任(过错推定，德国法、日本民法关于占有人的責任、我国台湾地区民法以及我国法)强调无过错责任者，所看重的是建筑物本身所具有的危险性强调责任人的监管义务。规定中间责任者所凸显的是责任人对于建筑物等的维护、管理义务。表面上看来二者之间只是面对相同的事物，着眼点有所差异从实质上讲，兩类责任的法理构造不同这里的无过错责任或严格责任，其实是一种危险责任只要物本身具有危险性，而这种危险又实际造成了损害原则上便发生责任；这里的中间责任(过错推定)由于仍以过错为要件(尽管该过错是被推定的)，故仅有物的危险性及因此造成的损害还不够还要看责任人的主观因素，即责任人是否有过错

在我国学者对于建筑物责任根据的有限论述中，有的从传统理论出发以建筑物责任の根据有二：一为报偿理论，即受利益者负担建筑物所生损害；二为危险责任理论即建筑物为危险之源，应由其所有人负危险责任[24]有的鉯理由有四：①他们最有可能防止损害的发生；②他们可能是加害人所执行的某种活动的受益人；③由他们承担责任比由其他人承担责任戓者受害人承担责任更公平；④他们对致害物件等具有利益关系[25]该说就建筑物责任而言上述四点仅第一点和第四点可算是有效理由。通過本文前述考察今天看来，我国的建筑物责任本质上并非危险责任(一种无过错责任)日本学者末川博指出的“课以重责、唤起注意、防圵损害”，恐怕应算是一条比较重要的理由这也契合了《侵权责任法》第。1条提到的“预防”侵权行为的立法目的而我国学者张新宝所指出的第一点理由与此大致相当。报偿理论作为一项辅助说理，可以借用建筑物责任，作为一种过错推定责任在德国是作为违反茭通安全义务的一种类型。而违反交通安全义务的责任被认为是位于真正的过错责任和纯粹的危险责任之间是带有危险责任因子的过错責任[26]我国立法对“高度危险”的事物致人损害课以无过错责任(《民法通则》第123条，《侵权责任法》第九章)对虽具危险性却未达到“高度危险”程度的物件致人损害课以中间责任(较一般的过错责任严厉)，在立法政策上兼顾“个人自由”与“社会安全”两项价值堪称允当。Φ间责任作为过错责任与无过错责任之间的跨界存在在物件损害责任场合，借助无过错责任常用的报偿理论并无不可。总之对于我國的建筑物责任的理论根据，大抵可从“危险控制与损害预防”与“报偿理论”两个方面说明

(一)建筑物、构筑物或者共他设施及其搁置粅、悬挂物发生脱落、坠落

1.建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物

“建筑物”(Gebaude)，系谓凡具有覆盖墙垣、足以蔽风雨、供出人而鈳达经济上使用目的的建筑物均属之其屋顶纵未完全完工者亦同。是故已否油漆粉刷，甚或已否装妥门窗均非所问[27]此处的建筑物，應不限于合法建筑即便违章建筑，亦应纳人本条规范范围建筑物发生脱落或坠落，此处指的应是建筑物的一部分(Teilen des Geballdes )比如阳台砖墙[28]墙面瓷砖不[29]窗扇不[30]窗户上的玻璃户[31]复印店的玻璃门[32]等，发生脱落或坠落

构筑物，是特种工程结构的通称指一般不直接在里面进行生产和生活活动的工程建筑，如水塔、烟囱等在《民法通则》第126条中还没有出现这个概念，它在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第1项中出现了道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，适用《民法通则》第126条嘚规定从裁判案例来看，相关责任客体包括：院墙、[33]道路、[34]桥梁、[35]客井、[36]等《侵权责任法》第85条通过引人“构筑物”概念，似乎想以此整合上述司法解释的规定不过，此举也引出两点问题：其一“构筑物”本身是个抽象概念，需要解释司法解释已经通过列举的方式使之具体化，上述立法的整合在具体化上不够；当然我们看到立法机构所作释义已表明，“构筑物或者其他设施”是指人工建造的、固定在土地上、建筑物以外的某些设施，例如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等of州其二上述司法解释引人的“维护、管理瑕疵”要件，在内涵上是大于《侵权责任法》第85条规定的“脱落、坠落”的如果仅依这一立法规定，较司法解释创设的新规则规范范围收缩。

)朂高人民法院借助“其他设施”这一不确定概念，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条作了价值補充将《民法通则》第126条的适用范围扩张及于构筑物(道路、桥梁、隧道等)、堆放物、树木及果实，发展了法律《侵权责任法》第88条规萣了堆放物倒塌致人损害的责任，第90条规定了林木折断造成他人损害的责任第91条第2款规定了害井等地下设施造成他人损害的责任，在一萣程度上肯定了司法解释的规定但除了第91条第2款外，总体似未超越司法解释对于法律的发展从裁判案例来看，法院运用《民法通则》苐126条相关责任客体包括：步行街户8)电线杆不列树木[40]机井[41]水塘介2)混凝土搅拌筒仓[43]塔机[44]等，且放松对于土地接着性的要求

此所谓“搁置物、悬挂物”，是指搁置、悬挂在建筑物、构筑物或者其他设施上非建筑物、构筑物或者其他设施本身组成部分的物品。例如搁置在阳囼上的花盆、悬挂在房屋天花板上的吊扇、脚手架上悬挂的建筑工具等[45]。在德国冰凌或房顶积雪并非建筑物的一部分；养花槽只有在与建筑物有相当固定和持久联结的时候，始构成建筑物的一部分[46]日本民法上的“土地工作物”是指“接着在土地上的由于施加人工作业而形荿的物”0(47〕因而天然存在的东西并非此处的土地工作物。不过在日本判例上，对于“接着性”要件予以了缓和甚至有的判决认为，笁厂的机器亦属于土地工作物而日本学说上亦有见解主张将工作物责任扩张适用于飞机或者动产(制造物)[48]我国法对于搁置物、悬挂物，并鈈要求构成建筑物的一部分与德、日民法均有不同。从裁判案例来看搁置物、悬挂物包括：(建筑物上)搁置的建筑模板[49](在建建筑物上)搁置的砖头、[50](道路上方)悬挂的横幅脚[51]等。

“脱落”(Ablosung )指(附着的东西)掉下。“坠落”( Herabfallen )指落或掉。比如墙壁上的瓷砖脱落；房顶的瓦片脱落；房屋的天花板脱落；吊灯脱落；阳台上放置的花盆坠落

从比较法来看，有些立法例规定了“设置、保存的瑕疵”作为要件(比如德国民法、日本民法、我国台湾地区“民法”)“瑕疵”的内涵非常广泛，包括但绝不限于物件的脱落和坠落由此引出的疑问是，有些问题在其怹立法例中是通过工作物责任解决而在中国法下，却有不同的答案比如建筑物内存在不完全的保安设备问题，在日本是通过工作物责任处理在我国则难以用《侵权责任法》第85条解决，当然可以考虑第37条规定的安全保障义务，唯我国法上的安全保障义务的范围有局限通常是要求公共场所，在非公共场所则难以为继比如在“老人误人地下室，坠亡污水井”事例中[52]小区居民楼地下室设置有污水井，沒有井盖且地下室无照明，电梯有瑕疵等多种原因导致受害人溺亡居民楼地下室似难归入《侵权责任法》第37条的“公共场所”，因为咜并不对不特定的社会公众开放[53]而第85条规定的“脱落、坠落”造成他人损害亦不能包括该事例所示情形。倒是《最高人民法院关于审理囚身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第1项的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的适用《民法通则》第126条的规定，可以涵盖此例情形当然，本案也可考虑运用《侵权责任法》第91条第2款因为地下室里的污水井可以归入“地下设施”，但假设该设施不是在地下室而是在楼顶致生他人损害，第91条第2款便难以为继这样看来，仅依《侵权责任法》还难以完全解决问题需综合考虑《民法通则》、《侵权责任法》及最高人民法院司法解释，作体系解释

我国有的法院无视司法解释对于致害原因的扩张，固守《民法通则》第126条对于致害原因的列举比如在蓄水池溢水致损事件中，二审法院认为原告服装受淹系蓄水池溢水所致，非蓄水池发生倒塌、脱落、坠落所造成因此，原审判决适用《民法通则》第126条不当[54]

由此可以看出，阐扬司法解释“维护、管理瑕疵”的内涵实有必要。

此处的损害不以财產损害为限人身损害亦得包括在内。值得注意的是立法者对“损害”采广义的理解，不但包括现实的已经存在的“不利后果”(也叫现實损害)如身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的“不利后果”如某人的房屋倾斜，如其不采取防范措施导致房屋随时有可能倒塌损害他人的人身、财产安全。[55]《侵权责任法》第85条中的“损害”是否包括纯粹经济损失，并未明确需要解释。德国民法解释论否定建筑物责任的损害包括纯粹经济损失具有启发性，可以借鉴

损害的发生与物件的脱落或者坠落之间应有因果关系(比较法参照《法國民法》第1386条、《德国民法》第836条、((意大利民法》第2053条)。

在日本判例上工作物责任只要与工作物的瑕疵之间有因果关系即可，并不过问昰否有自然力的作用或者被害人的行为作为近因(大判大7“5”29)工作物的崩坏等，虽然强风或者暴雨作为近因者所在多有只要工作物有瑕疵，占有人、所有人便不免责(横滨地判昭38·3·25)在有第三人的行为介人导致损害发生场合，亦属同样于诸此场合，仅产生对占有人、所囿人责任范围的限制而已在被害人的行为介人场合，亦不免除工作物责任只是发生过失相抵问题。[56]在德国对土地工作物的设置或者維护的瑕疵要负责任；异常的自然现象(比如雷电、洪水)并不免除(auslosen )《德国民法》第836条以下的责任，由于违反交通安全义务(比如未安装避雷设施)仍得依《德国民法》第823条发生责任[57]相同的道理，亦可纳入我国民法的解释论故此处的因果关系，不必是唯一的因果关系；在有多种原因共同作用场合(原因竞合)可根据原因力的大小，确定责任人应承担的责任[58]

(三)所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错

《民法通则》第126条规定了两类责任主体：所有人或管理人。与之相比《侵权责任法》第85条规定的责任主体在范围上扩大了，增加了使用人囿学者指出，((民法通则》制定的时候正值改革开放初期当时的财产所有、占有和利用形式比今天的情况简单得多，因此立法者没有考慮基于当事人合意产生的物之所有权与物之占有使用相分离的情况，也没有考虑到因盗窃等行为导致财产所有权与占有分离的情况其所紸重的是国有财产所有权与经营管理权相分离的财产权形式。今天的情况已经变化简单地沿用所有人承担责任的规则已经不能适应我国嘚社会经济状况，其结果也不尽公正[59]这或许能够解释为何新的立法作了上述变动。

从比较法来看责任主体并不完全相同。有的规定为建筑物所有人(《法国民法》第1386条《瑞士债务法》第58条，我国台湾地区“民法”第191条)有的规定为土地自主占有人、建筑物占有人、建筑粅维护义务人(《德国民法》第836至838条)，有的规定为占有人或所有人(《日本民法》第717条)立法规定单一的责任主体，使责任归属明确易于辨別和认定，并有利于使责任人加强责任心积极采取防范措施。规定复数责任主体对于这些主体之间的关系及责任归属的认定，自然需偠作额外的解释论工作

所有人，是指对建筑物等设施拥有所有权的人在建筑物或者构筑物等不动产场合，可以依不动产登记作形式上嘚认定易于操作。对于未经登记的不动产只能借助于其他的证明方式认定其所有人，比如对于新建房屋或者有些农村地区的房屋可鉯通过不动产所在地的基层行政机构认定其所有人。对于搁置物或者悬挂物等动产依据通常生活经验，可以认为与其原本所在的不动产歸属于同一主体除非有其他证据表明该物另有所有人。实务中就有将未清理干净的建筑模板认定为施工单位所有而非建设单位所有的例孓[60]就从建筑物中抛掷物品或者坠落的物品造成他人损害难以确定具体侵权人的情形，《侵权责任法》第87条专门规定由可能加害的建筑粅使用人给予补偿。

管理人是指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人我国国有资产一般由特定的机关或者单位進行管理。比如公立学校里国家所有的建筑物、构筑物等由学校管理学校是其管理人，[61]此外根据委托关系为所有人管理物件的人，也昰管理人[62]在裁判实务中，“管理人”被扩张及于物业管理公司、[63]承揽人(拆迁公司)[64]等

由于“管理人”是《民法通则》第126条使用的概念，並为《侵权责任法》所沿用对其理解结合当年的时代背景，并考虑今天的社会实情、结合裁判实务的发展可以区分成两类加以把握：苐一类是依国家的行政行为(通常是单方行为)等而将财产授权特定主体占有、使用，比如国有企业、事业单位、国家机关等这里的特定主體便是“管理人”。虽然该主体事实上会使用相关财产却与下述“使用人”概念不同。第二类是依当事人的合同而使特定主体对特定财產进行管理以物业管理为其典型，此时的物业公司亦不属于下述“使用人”[65]

之所以使第一类主体作为管理人承担责任，是因为这些管悝人与私有财产的所有人的地位基本上是相同的其享有依法对该财产占有、使用、收益和处分的权利，享有因该物带来的全部利益自嘫也应承受相应的风险，由此引发的责任也应当由相应的管理人承担[66]

之所以使第二类主体(物业公司)承担责任，是因为：其一社会发展，由物业公司提供管理服务已成为市民生活的常态(普遍性)物业公司是应运而生的专业主体(专业性)。其二我国司法裁判已经开此先河。其三有比较法的支持，比如《德国民法》第838条规定了建筑物或工作物维护义务承担人的责任它以合同(如果合同已经成立)为前提条件，該合同的内容为相关的“权限”(

反对物业公司作为管理人承担责任的理由之一是维护义务人的维护义务系依据其与所有人、管理人之间嘚合同确定，该合同中对于维护义务的范围、责任承担的约定不能对抗第三人。而侵权责任的承担以违反法定义务为前提如果以该合哃为由要求其承担侵权责任，与法理不符[69]对此，可提出如下反驳理由：其一受害人向物业公司(维护义务人)主张侵权责任，与合同相对性及能否对抗第三人无关；这里有的只是受害人向物业公司主张权利不存在物业公司以合同约定对抗受害人的问题。其二侵权责任是否仅以法定义务违反为前提，本身值得研究从《德国民法》第838条的规定来看，显然并没有把约定维护义务人承担侵权责任作为“与法理鈈符”其三，如果严格洛守侵权责任只能以法定义务违反为前提那么《侵权责任法》第85条便不应当规定使用人作为责任人，因为使用囚正是以合同为基础出现的 (质疑：管理人不同于所有人、使用人，并没有占有、控制建筑物不能控制风险，为何作为责任人)

使用人昰指因租赁、借用或者其他情形使用建筑物等设施的人。[70]这是基于当事人合意产生的物之所有权与物之占有使用相分离的情况

就使用人嘚范围，通常的解释仅提及承租人、借用人等并没有进一步的界定。从比较法来看依《德国民法》第838条所规定的，是建筑物或工作物維护义务承担人(iibernehmer )的责任[71]由此可见，这里要以当事人之间就维护义务由另外一个主体负担有合意为前提《德国民法》第838条规定的责任亦嘚发生在使用承租人(Mieter)及用益承租人(Pachter)头上，前提是他们偏离法律关于使用租赁及用益租赁的一般规定而承担了建筑物或者工作物的维护义务[72]这一点值得重视，对于《侵权责任法》第85条中的“使用人”应作限缩解释，限于依法律行为承担了建筑物等的维护义务的使用人

实務中，有的法院在出租房屋窗扇掉落伤人事件中以所有人、出租人对房屋负有维修义务，承租人与出租人约定出事由出租人负责等理由判决仅所有人、出租人负责，承租人不负赔偿责任[73]另外，也有法院在租赁合同当事人未明确约定由承租人承担维修义务的情况下以承租人未尽检视通知义务，判决酌定由承租人及所有人按6比4分担赔偿责任的[74]

就租赁合同而言，我国《合同法》原则上使出租人负担维修義务同时允许当事人另有约定(第220条)。又依《合同法》第221条承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履荇维修义务的承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担唯对此应当注意，承租人只是“可以自行维修”而非“应当自行维修”。换言之于此场合，承租人只是有自行维修的权利并没有自行维修的义务，故此时的维修义务人仍是出租人就宾馆或者旅馆住宿合哃，基本上属于租赁合同只不过其中结合有雇用、买卖等合同内容，故以之为一种混合合同[75]依《合同法》第124条，在法律适用上可以“參照本法分则或者其他法律最相类似的规定”故可以参照上述租赁合同的规定，通常无论是住宿合同还是交易习惯都不会要求由旅客負担维修义务及其他维护义务，故不因此发生由旅客负担相关建筑物、构筑物或其他设施致人损害的责任问题

虽然承租人原则上不承担維修义务，但却可能承担与保管、修缮相关的注意义务及通知义务正如日本民法起草阶段穗积陈重起草委员在法典调查会所作的说明：茬租赁场合，尽管原则上所有人负担修缮义务在作为占有人的承租人方面，尚有关于保存、修缮的注意义务；在需要修缮的时候负有對所有人进行通知的义务。职是之故令能够直接对损害发生施以影响的人承担责任，此举在实际上是合适的使之承担责任是有理由的。[76]我国有的法院也是基于类似的理由判令承租人承担相应的责任。[77]就宾馆或者旅馆住宿合同虽可参照租赁合同处理，因其通常住宿时間不会太长加之宾馆或者旅馆每日应整理、检视房间，故旅客不负有此处的注意义务及通知义务之所以让使用人承担责任，也应结合湔述的“危险控制与损害预防”及“报偿理论”由此出发，使用人(承租人或者借用人等)原则上应当是对于建筑物、构筑物或者其他设施具有直接支配可能的人就通过合同承担管理义务，要由受害人举证证明[78]

2.过错推定与举证倒置

《侵权责任法》第85条采过错推定手段，使所有人、管理人或使用人负有证明自己无过错的义务如无法举证证明，则推定具有过错

另依最高人民法院关于适用《中华人民共和国囻事诉讼法》若干问题的意见(法发[1992] 22号)第74条第4项，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、[74]参见云南省昆明市中级人囻法院民事判决书(2008)昆民三终字第604号该案一审昆明市西山区人民法院(2007)西法民初字第2832号民事判决书认为，坠落玻璃的房屋所有人为被告Y1而茬发生本案事故时，该房屋由被告Y2实际承租使用作为房屋承租人的Y2，在其与房主Y1交接房屋时应当对其承租的房屋尽到一定的检验查看義务，Y2接收房屋并进行居住的行为视为其对房屋的基本设施及状况没有异议。作为承租人Y2对于该房屋享有直接的控制、管理权，在其承租居住期间应当尽到对房屋合理范围内的使用、妥善管理义务，对于房屋或者其附属设施存在的安全隐患应当及时检查、发现，通知出租人进行维修故对于房屋发生坠窗，造成A死亡的后果Y2具有过错，应承担相应民事责任脱落、坠落致人损害的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实被告否认的，由被告负责举证举证责任倒置(Beweislastumkehrung)的根据乃在于，瑕疵系出自被告的领域(Sphare)[79]

在德国，客观瑕疵、交通安全義务违反以及过错这三部分原则上在《德国民法》第836条框架下也是行得通的。如果根据科技的状况设置瑕疵(die Fehlerha$igkeit der Enichtung)是无法认识的，虽然它算昰一个瑕疵(ein Mangel )却不产生清除该瑕疵的义务。如果瑕疵是可以认识的可是占有人却没有机会控制它，比如建筑物或工作物等的设置起初稍稍未跟上通过在行的和值得信赖的承揽人还是完成了。此种情形虽然客观上有交通安全义务之违反在占有人方面依然是没有过错的。[ 80]仩述三项要素的区分并具有思考的先后顺序，富有启发性；被告欲举证自己无过错亦可循此路径。

3.连带责任抑或单独责任

在德国依《德国民法》第838条承担了维护义务的人与依第836条、第837条中的负担义务人，在致生损害场合依第840条第1款，系连带债务人[81]不过，依第837条茬土地占有人的位置上出现了建筑物或工作物的占有人，前提是他“因权利之行使而占有在他人的土地上”(的建筑物或工作物)这是合乎邏辑的，原则上依据《德国民法》第95条是他而不是土地的所有人，享有或者工作物的所有权依第837条清楚的用词(“代替”an Stelle )，土地占有人嘚交通安全义务受到限制不过，他仍得依第823条负担一般交通安全义务无疑，这时没了举证责任倒置因为在这里建筑物或工作物等，鈈属于他的影响或者负责范围J82〕由此可见在土地自主占有人与建筑物或工作物占有人之间，是后者“代替”前者的关系二者之间并不負连带责任。

在日本民法上土地工作物占有人与所有人在承担责任上有先后顺次关系，并不承担连带责任

我国法律规定了复数的责任主体，这些主体之间的关系如何需要探讨。有学者已经注意到如果建筑物等的所有人与占有人(管理人)为同一主体时，责任人比较明确但如果所有权与占有(管理)相分离，确定责任人则比较复杂[83]但对于这一问题并未充分展开分析。本文以下尝试就此问题展开分析

本文認为，此处的责任原则上应当是单独责任而不应当是连带责任。理由如下：

其一法条使用了“或者”二字，显然所有人、管理人与使鼡人之间是选择关系而非并列关系。[84]应当明确一点此处的责任原则上不是连带责任，原因很简单：侵权责任以自己责任或者单独责任為原则以连带责任为例外。连带责任作为例外以法律有明文规定为前提； 如果法律没有明确规定，法官不应依职权随意确定连带责任《侵权责任法》第85条并没有规定可能的复数责任主体承担连带责任，故此处只宜解释为是单独责任

其二，从历史沿革分析《民法通則》第126条规定的责任主体是“所有人或者管理人”，没有明确规定二者是连带责任或者补充责任关系依当时的相关解释，“一般地说洳果是由于设施本身不牢固而造成损害的，应当由它的所有人承担民事责任如果是由于管理人不负责任，管理不善对于应当采取安全措施的设施粗心大意而造成损害的，应当由它的管理人承担民事责任”[85]

其三，从比较法角度《日本民法》第717条就工作物责任规定了两類可能的责任主体，即占有人与所有人第一次的是占有人；占有人免责或者占有人与所有人是同一人时，始发生所有人的责任[86]显然，ㄖ本并没有使占有人与所有人负连带责任德国民法没有规定土地自主占有人与建筑物或工作物占有人负连带责任，依第838条维护义务承担囚与土地自主占有人或者建筑物或工作物占有人负连带责任应系因其第838条的特别规定，即“以与占有人相同的方式负责”(

其四目前的學理解释鲜有持连带责任立场的，反倒是有学者指出物件由非所有人管理、使用时，其赔偿责任主体不再是所有人而是由管理人作为賠偿责任主体[87]。

以上仅为原则性的说明并不排除有的场合可以符合其他法律的规定而发生连带责任，比如符合《侵权责任法》第11条等的規定这在使用人实际占有建筑物等场合，尤为突出(容于后述)

4.共同诉讼抑或单独诉讼

如果受害人将所有人、管理人或者使用人中的两方甚至三方一并起诉，[88]要求赔偿损害法院又应如何处理呢?由于第85条同时提到了三类可能的责任主体，作为受害人很容易将三者一并作为被告，请求赔偿损害此时，法院应当作为共同诉讼抑或作为单独诉讼值得探讨。

关于共同诉讼我国《民事诉讼法》第53条有规定，并區分为“必要的共同诉讼”与“普通的共同诉讼”前者以“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的”为要件后者以“訴讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的”为要件。

受害人为数人固然可能比如墙头倒塌，致数人死伤法院认为可以合并审理并经当事人同意的，自然可以作为普通的共同诉讼处理这并非此处讨论的问题，此处需要讨论的是由于《侵权责任法》第85条同时提到了不同的责任主体，是否作为共同诉讼?如作为共同诉讼又是何种共同诉讼?

第85条提到的复数责任主体，通常并不属于普通共同诉讼是否构成必要的共同诉讼?必 要的共同诉讼被认为系基于以下两种情况产生：一是基于同一物权或者连带债权债务产生；二昰基于同一事实和法律上的原因产生。必要的共同诉讼共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务，如果法院发现必要共同诉讼的当事人沒有参加诉讼的应当追加其为当事人，通知其参加诉讼[89]在建筑物区分所有场合，共有部分的墙面瓷砖脱落致人损害场合我国已有判決肯定了共有人承担连带赔偿责任，此时自然是作为必要的共同诉讼[90]不过，此时的共有人仍然是以所有人的身份出现与此处所要讨论嘚所有人、管理人、使用人是否依共同诉讼处理，尚有差别就所要讨论的问题，实务中法院处理方法并不统一当然这要受制于受害人昰否选择复数责任主体，如果受害人未作此选择法院并不追加诉讼当事人，由此来看法院并没有把此种纠纷作为必要共同诉讼。如果受害人选择复数主体作为被告法院确实在很多场合是受理和支持原告的诉讼请求的。如果这里是作为必要共同诉讼(比如作为基于同一事實和法律上的原因而产生的必要共同诉讼)就会带来另外一个悖论：为何在受害人没有选择复数主体作为被告场合，法院不追加诉讼主体呢?有学者把基于同一事实和法律上的原因而产生的共同诉讼称为诉讼标的有牵连的共同诉讼而非诉讼标的共同的共同诉讼[91]。已注意到其特殊性认为法院将多个诉讼标的合一确定时，有利于纠纷的完满解决[92]进一步的问题是，此时应依什么规则确定责任承担人?是完全由受害人选择抑或限制其选择?三方之间的内部关系如何?是否属于不真正连带责任?可否有追偿问题?

本文初步的观点是在借鉴德国解释论分析框架的基础上，尝试我国的解释论构成具体方案是，把《侵权责任法》第85条中的“管理人”区分两种类型：传统型(公有制背景下的资产管悝人)与扩张型(以合同为基础的专业管理人主要是物业管理公司)，传统型管理人与所有人以前者“代替”后者，作为后者的现实代表故不存在并存关系；扩张型管理人与使用人，均是基于合同关系的建筑物或工作物的维护义务承担人与所有人或者管理人是并列地位，②者之间可以构成不真正连带债务关系换言之，受害人可以选择其一起诉也可以将二者一并起诉(作为普通共同诉讼[93]。二者之间原则仩并不存在《民法通则》第87条后段规定的求偿权。[94]惟法院在共同诉讼场合秉持“案结事了”之理念，可以依其裁量权确定不同责任主體相应承担的责任份额。“使用人”的责任原因并不取决于其是否承担维护义务而在于其违反了瑕疵发现及通知义务。“使用人”与所囿人或者管理人之间可以依据《侵权责任法》第11条，使之承担连带责任并可发生《民法通则》第87条后段规定的求偿权。

《侵权责任法》第85条规定的承担侵权责任的法律后果主要是指损害赔偿责任。之所以如此理解其一是由于该条所在第十一章的标题为“物件损害责任”，显示其责任的成立要求有损害事实其责任的内容自然包括损害赔偿；其二，该条后段规定责任人赔偿后的追偿权明显是以承担賠偿责任为前提。

(二)有权向其他责任人追偿

《侵权责任法》第85条后段规定所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的有权向其他责任人追偿。在这《民法通则》第126条以及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中均是没有的

从比较法来看，规定建筑物责任囚追偿权的有《瑞士债务法》第58条第2款、《日本民法》第717条第3项以及我国台湾地区“民法”第191条第2项法国民法、德国民法并无此类规定。关于《日本民法》第717条第3项求偿权穗积陈重起草委员在法典调查会所作的说明只是提到，诸外国有此类关于可得行使求偿权的规定[95]並未具体指明第717条第3项的母法。故此处的求偿权并非日本民法首创可以断言。我国台湾地区法关于建筑物或其他工作物所有人责任的规萣被认为“大概系仿德民及瑞债之例”，[96]又有人认为此条规定“仿法民瑞债之立法例采所有人责任主义”。[97]故可以推测我国台湾地区“民法”第191条第2项系仿《瑞士债务法》第58条第2款它虽与《日本民法》第717条第3项趣意相同，唯对占有人与所有之关系有其差异。[98]

依《瑞壵债务法》第58条第2款工作物所有人对于对损害应负责任的其他人，可得求偿( RtIckgriff )该规则本身与下述人员有关，这些人并非相对于直接受害囚而是相对于工作物所有人负责，比如建筑工程师(Baumeister )、建筑师(Architekten )至于工作物所有人能否起诉这些人，则须依各个既存的法律关系(比如建筑施工合同、建筑设计合同)而定而非依《瑞士债务法》第58条第2款。工作物所有人作为原因责任义务人(Kausalhaftpflichtiger )依《瑞士债务法》第51条第2款，可以從过错责任义务人(Verschuldenshaftpflichtige)及依合同负有赔偿义务的人那里获得补偿如果在工作物所有人之外，仅有其他的原因责任义务人对损害承担责任则依《瑞士债务法》第50条第2款由法官裁量损害的分担。[99]

依《日本民法》第717条第3项工作物的占有人或者所有人对外承担了责任后，对内如果囿就损害的发生原因有过失的人(比如不完全履行合同的建筑工程承揽人、维护工作物不完全的前所有人或者前占有人)承认对他们的求偿，符合公平原则[100]

就我国《侵权责任法》第85条所规定的追偿，需要说明以下几点：

1.关于损害虽有其他责任人(比如建设工程施工人)，建筑粅、构筑物或其他设施的所有人、管理人或使用人在外部关系上仍须负赔偿责任以保护受害人。但在内部关系上则使所有人、管理人戓者使用人有权追偿，以资平衡受害人既可以向所有人、管理人或者使用人请求损害赔偿，也可以向“其他责任人”请求损害赔偿前鍺与后者成立不真正连带债务关系，非谓受害人应先向或者仅得向前者行使其权利[l01]

2.本条所谓“其他责任人”，包括与所有人、管理人或鍺使用人有合同关系的承揽人[102]

建设工程承包人、监理人[103]等，也可包括不当实施搁置、悬挂的人比如甲到乙家中做客，在开放式阳台上抽完烟后随手将烟灰缸搁置在阳台上且放置不稳，烟灰缸坠落致害[104]

3.依据本条规定，承担了赔偿责任的所有人、管理人或者使用人有權向其他责任人追偿。此时的请求权基础严格以言，并非本条规定；本条后段的规定只不过是一个引渡条款其所谓“有其他责任人的”，本身并没有提供独立的责任构成要件而必须从其他的法律规定(无论是合同法还是侵权法)中寻找相关的责任构成要件。故追偿权实际嘚请求权基础是其他的法律规定

4.关于上述追偿权，本条规定并没有像《保险法》第60条第1款那样规定“代位行使”故此处并不是所谓“玳位求偿权”的规定。

建筑物责任在罗马法中便已出现现近代大陆法系的法、德、瑞、日以及我国台湾地区“民法”均有规定。(侵权责任法》第85条所规定的建筑物责任既有借鉴比较法的方面，又有若干独特之处在城市变化日新月异的今日中国，建筑物责任的法律规定具有重要意义

本文参考比较法，并整理我国裁判实务案型及见解尝试对《侵权责任法》第85条作解释论构成。主要结论包括：就责任主體中的“管理人”在传统型之外，有必要承认物业公司作为扩张型“管理人”“使用人”的责任原因并不取决于其是否承担维护义务，而在于其违反了瑕疵发现及通知义务就责任原因，在“脱落、坠落”之外有必要采体系解释方法，阐扬司法解释“维护、管理瑕疵”的内涵责任主体之间原则上并不负连带责任，但“使用人”与所有人或者管理人之间可依《侵权责任法》第11条承担连带责任。第85条Φ的“向其他责任人追偿”并非代位求偿

韩世远，男法学博士（1997），清华大学法学院 教授

[1]参见〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第405页;黄右昌：《罗马法与现代》北京大学出版社2008年版，第261页

[3]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大學出版社2009年版第486页。

choses)的项目下对于由物发生的损害的责任，区分为以下三类：其一动物责任;其二，建造物责任；其三无生物责任。前二者由《法国民法典》第1385条和第1386条规定与之不同，第三类责任系19世纪末以来由判例创造出来的〔日)山口俊夫：《7于/71债榷法》，东京大学出版会1986年版第122页。

[5]参见〔日〕加藤一郎编集：《注祝民法(19)》有斐阴1965年版，“五十岚清”第305页。

[6]参见张民安：《现代法国侵权責任制度研究》法律出版社2003年版，第190页

[7]概括其规定的主要内容:责任客体为建筑物或与土地结合之其他工作物;责任主体为自主占有人；采过失推定;肇害事由为因工作物瑕疵所致的崩坏或脱落；保护客体限于生命、身体、健康或物。参见前注(3)王泽鉴书，第486一487页

[10]《日本民法》第717条规定：“(1)因土地工作物的设置或保存有瑕疵，致他人发生损害时其工作物占有人，对被害人负损害赔偿责任但占有人对于防圵损害发生己为必要的注意时，其损害应由所有人赔偿(2)前项的规定，于竹木的栽植或支持有瑕疵场合准用之(3)在前二项场合，就损害的原因有其他应负责任的人时占有人或所有人得对其行使求偿权。”

[11]参见前注[5]〔日〕加藤一郎编集书，第304页；(日〕平井宜雄：《债榷各榆B不法行卷》弘文堂1992年版，第61页；〔日〕大爆直：“民法七一五条·七一七条(使用者壹任·工作物青任)”载〔日〕庄中俊雄、星野英┅编:(民法典刃百年nI》，有斐阴1998年版第673页以下。

[12]参见〔日〕大村敦志：《基本民法n债榷各箫》(第2版补订)有斐阴2010年版，第286页不过，在日夲学说上对于所有人的责任为完全的无过失责任的见解持怀疑态度者亦属有之，比如加藤一郎先生认为由于第717条是以工作物的设置、保存存在瑕疵为要件，故并非完全的无过失责任而是将主观的过失以客观的瑕疵的形式定形化而已。〔日〕加藤一郎：《不法行岛》(增補版)有斐阴1974年版，第20页另外，也有学者指出从日本民法的制定过程看，并看不出对于所有人课以无过失责任的意图前注[5]，(日〕加藤一郎编集书第304,

[13]参见(日〕末川博：“土地。工作物忆止乙捐害(7)赔僧青任”载《榷利侵害七榷利滋用》，岩波书店1970年版第746页。

[14]我国台灣地区“民法”第191条于1999年4月21日修正其修正理由谓:土地上之建筑物或其他工作物使他人权利遭受损害时，应推定其所有人就设置或保管有欠缺被害人于请求损害赔偿时，对于此项事项无须负举证责任方能获得周密之保护。但所有人能证明其对于建筑物或工作物之设置或保管无欠缺或于防止损害之发生，已尽相当之注意或损害非因设置或保管有欠缺所致者，乃得免负赔偿责任方为平允，爱修正第一項

[15]戴修珊先生谓：所有人之责任，系因土地上工作物之加害而发生不以故意过失为其责任之积极要件，自非过失责任;但须注意防止始得免责，系以无过失为免责要件亦非纯粹无过失责任。故其责任可谓在过失责任与无过失责任之间。参见戴修珊:《民法债编总论》三民书局(台湾)1993年版，第202页

[16]参见孙森众：《民法债编总论》(上册)，自版(台湾)2008年版第308页。

[17]《民法通则》第126条以及《侵权责任法》第85条所規定的责任客体并不以建筑物为限尚包括构筑物、其他设施以及其上的搁置物、悬挂物，难以找到一个恰当的概念概括本文统称之为“建筑物责任”，特此说明

[18]前注〔4),〔日〕山口俊夫书，第144页

[19]日〕森岛昭夫：《不法行海法罐羲》，有斐阴1987年版第53 -54页：〔日〕擞代通、德本伸一：《不法行卷法》，有斐朋1993年版第163页；(日〕吉村良一：《不法行蠢法》(第2版)，有斐朋2000年版第200页。

[21]比如史尚宽：《债法总论》自版(台湾)1954年版，第194页；前注〔15)戴修珊书，第201202页

[22]交通安全义务系指，制造或控制危险者负有防范危险、排除危险的义务。此种狭義的交通安全义务逐渐发展成为一般性的社会安全义务，由道路交通扩张及于一切物品(尤其是产品)交易活动(如举行歌唱会、示威游行)參见前注[3]，王泽鉴书第485页。同旨参见邱聪智:《新订民法债编通则》(上册)中国人民大学出版社2003年版，第136页;黄立:《民法债编总论》中国政法大学出版社2002年版，第317页；姚志明：《侵权行为法》元照出版公司(台湾)2006年版，第176页

[23]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》(王卫国)，法律出版社1991年版第521页。

[24]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社1993年版，第291页

[25]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版第18页。

[26]参见周友军：《交往安全义务理论研究》中国人民大学出版社2008年版，第14页邱聪智教授亦缯谓：社会安全义务系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生，其主要规范功能则是过失责任与危险责任之架桥。前注〔22)邱聪智书，第139页

[27]参见谢在全：《民法物权论》(上册)，新学林出版股份有限公司(台湾)2009年版第27页。

[28]重庆市第五中级人民法院民事判决书(2008)渝五中囻终字第1号如无特别说明，本文所引裁判文书悉出自“北大法宝”数据库。

[29]参见上海市崇明县人民法院民事判决书(2008)崇民一(民)初字第946号

[30]参见河北省辛集市人民法院民事判决书(2009)辛民初字第00046号。

[31]参见重庆市茶江县人民法院民事判决书(2009)茶法民初字第2969号

[32]参见河南省原阳县人民法院民事判决书(2009)原民初字第931号。

[33]参见河南省滑县人民法院民事判决书(2009)滑民初字第1824号；河北省啄鹿县人民法院民事判决书(2010)琢民初字第200号

[34]参見重庆市武隆县人民法院民事判决书(2007)武民再字第13号。

[35]参见重庆市第四中级人民法院民事判决书(2009)渝四中法民终字第00434号

[36]参见云南省昆明市中級人民法院民事判决书(2008)昆民三终字第780号。

[37]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》法律出版社2010年版，第415页

[38]参见上海市第②中级人民法院民事判决书(2009)沪二中民一(民)终字第1032号。

[39]参见河南省郑州市中原区人民法院民事判决书(2009)中民一初字第2813号；河南省郑州市中级人囻法院民事判决书(2009)郑民一终字第454号

[40]参见河南省西华县人民法院(2009)西民初字第1131号。

[41]参见河南省扶沟县人民法院民事判决书(2009)扶民初字第346号不過，也有法院认为(民法通则》第126条规定的是建筑物及其他地上物致害赔偿责任，地上物是与土地相连的地面以上的物体及其附属物件鈈适用向地面以下挖井的情况。参见云南省高级人民法院民事判决书(2009)云高民再终字第1号

[42]参见贵州省金沙县人民法院民事判决书(2007)黔金民初芓第1128号。

[43]参见上海市宝山区人民法院民事判决书(2009)宝民一(民)初字第1582号

[44]参见成都铁路运输中级法院民事判决书(2008)成铁中民终字第4号。该案原告X租赁被告Y的塔机用于施工作业由Y派人负责塔机的操作、维护、保养等日常管理职责和安全保障义务，因塔机钢丝绳断裂致X雇员A死亡，X賠付A的遗属后向Y追偿一审适用(民法通则》第126条及司法解释支持X的请求。本文关注的是一审的判决(侵权损害赔偿的代位求偿)二审把本案莋为一合同纠纷处理，并得出维持原判的结论不无问题。

[45]参见前注[37]王胜明主编书，第415页

[47]日本大判昭3“6”7民集7卷443页。

[48]前注[12]〔日〕大村敦志书，第286页

[49]参见河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民一终字第1443号。

[51]参见河南省开封市中级人民法院(2010)汁民终字第236号

[52]参见“老囚误人地下室，坠亡污水井”(记者李超、刘洋)载《新京报》2010年7月23日A15版。

[53]目前至-01叹立法机关人士的释义来看安全保障义务人的范围是有嚴格限定的，对“公共场所’也有严格限定，从其所列举的内容来看只是以不特定公众为对象，并不涉及“特定公众”(一定范围内的囚比如一栋楼里的居民)，参见前注〔37)王胜明主编书，第201页至于将来是否要将第37条规定的安全保障义务扩张适用，已超出本文主题夲文不去讨论。

[54]参见上海市高级人民法院民事判决书(2007)沪高民二(商)终字第137号该案二审判决的问题在于，依《民法通则》第106条第2款一般侵权裁判而却接受了一审认定事实。一审基于过错推定无须由原告就被告的过错进行举证；二审既依一般侵权裁判，却接受一审过错推定莋为认定事实的基础裁判逻辑出现跳跃。

[55]参见前注[37]王胜明主编书，第43页

[56]前注[5]，〔日〕加藤一郎编集书第312页。

[58]实务中有法官提到，“上诉人要主张以不可抗力免责还应举证证明不可抗力是损害发生的惟一原因，即当事人对损害的发生或扩大不能产生任何作用如果当事人的行为也是损害的发生或扩大的原因之一，对损害的发生也有过错即发生不可抗力与当事人过错的原因竞合，当事人也不能以鈈可抗力免责”参见浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2003)绍中民一终字第27号。来源:北大法意

[59]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版第114页。

[61]参见前注[37])王胜明主编书，第416页

[62]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版第569页。

[64]参见江西省萍乡市中级人民法院民事判决书(2007)萍民一终字第159号

[65]就此存在不同意见，比如有的认为是否赋予“管理人”以新的含义，值得研究由于《侵權责任法》第85条增加规定“使用人”，因此扩大解释管理人的做法也就没有必要了参见陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》(刘银春)，中国法制出版社2010年版第285页。有的认为在法律没有明确表述的情况下，不宜扩张管理人的概念将维护义务囚纳人管理人范围。参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》(尹飞)中国法制出版社2010年版，第436页

[66]参见前注〔37)，王胜明主编书第434页。

[69]参见前注[65]王利明主编书，第436页

[70]参见前注[37]，王胜明主编书第416页。

[73]参见河北省辛集市人民法院民事判决书(2009)辛民初字第00046号

[75]参见〔日〕须永醇:“水于IL -·旅馆宿泊契豹”，载《契豹法大系VI)，有斐阴1963年版第206页。

[76]前注[11](日〕大缘直文。

[77]比如前文提及的云南省昆明市西山區人民法院民事判决书(2007)西法民初字第2832号

[83]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版第446页；前注〔25)，张新宝书第441页。

[84]“或者”作为连词有不同的语义：其一，用在叙述句里表示选择关系;其二，表示等同关系中国社会科学院语言研究所词典编辑室編：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版第623页。就(民法通则》第126条使用的“或者”一词有学者指出，应当认为以所有人及管理人Φ的任何一人为被告皆可参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上册)，中国政法大学出版社1988年版第532页。

[85]李士伟、杜西川：《<中華人民共和国民法通则>实用简释》光明日报出版社1987年版，第159页相似见解，参见前注〔23)王家福主编书，第522页

[86](日〕远藤浩编：《基本法夕一A-倩榷各瀚》(第4版)，日本评论社1996年版第90页：前注[5]，〔日)加藤一郎编集书第313页。就日本民法的规定方法学者亦有批评意见，从受害人救济的立场来看尚属中途半路。这是因为仅在占有人举证免责成功场合，所有人始承担责任；如果占有人承担责任却又无资力所有人于此场合并不承担责任，受害人便会欠缺救济前注[19]，〔日〕吉村良一书第207页。

[87]参见前注[62]杨立新书，第569页

[88]比如在“马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案”中，原告便同时起诉了房屋产权人、出租人和承租人法院亦予受理。该案载《最高人民法院公报》2006姩第11期第41页以下。

[89]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国民事诉讼法：条文说明、立法理由及相关规定》北京大学出版社2007年版，第86一87页

[90]重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民事判决书(2006)彭法民初字第189号。

[91]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》中国人民大学出版社1999年版，第416页

[92]参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版第218一220页。

[93]此处的普通共同诉讼与《民事诉讼法》第53条第1款关于普通共同诉讼的要件并不矛盾法院受理即为“人民法院认为可以合并”，“经当事人同意”并非经复数被告的同意而應理解为有原告同意或愿意。在不真正连带债务场合债务人履行债务本属其债务应有之义，由不得其不同意;何况不真正连带债务场合，若不能像连带债务那样有求偿关系对于任何一个债务人，均有被请求履行全部债务而不获补偿的可能与其像赌博一样冒险，由法院綜合衡量后确定各自的份额对于各债务人，又何尝不是件好事

[94]所有人与管理人之间如另有合同关系，并不妨碍依合同关系另行解决其內部关系但这并不等同于连带债务人之间的求偿关系。

[97]欧阳经宇：《民法债编通则实用》汉林出版社(台湾)1977年版，第105页

[98]参见〔日〕我妻荣：(中国民法债编总则论》，洪锡恒译中国政法大学出版社2003年版，第73页

[100]网参见前注[5]，〔日〕加藤一郎编集书第315页；前注[86]，[EI]远藤浩編书第91页。

[101]参见前注[3]王泽鉴书，第499页

[102]参见前注[37]，王胜明主编书第418页。

[103]前注[65]陈现杰主编书，第286页

[104]前注[65]，王利明主编书第437页。