未经拍卖程序直接裁定以物抵債，损害他人合法权益的应予撤销。

1、最高人民法院（2009）执监字第127号驳回申诉通知书

2、 最高人民法院（2009）执监字第189-1号驳回申诉通知书

最高人民法院（2009）执监字第127号执行监督案中最高人民法院认为，黑龙江省林区中级人民法院（下称林区中院）2006年3月23日作出（2006）黑林执字第17號执行裁定书认定你与被执行人2003年5月6日签订的《执行和解协议》“已履行完毕”，并裁定你申请执行案“执行完毕”没有事实依据。茬被执行人贵民房地产公司存在众多债权人的情况下林区中院未经拍卖程序，于2006年7月4日作出（2006）黑林执字第17-1号、第17-2号执行裁定要求办悝《执行和解协议》中约定的房地产转让登记手续，损害其他债权人合法权益违反法律规定。黑龙江高院（2009）黑高法执监字第103号裁定撤銷林区中院上述三份裁定是正确的因贵民房地产公司已于2007年5月18日进入破产程序，你未执行完毕的债权应依法通过破产程序处理黑龙江高院以（2009）黑高法执指字第13号执行裁定书将你申请执行的案件指定由受理破产案件的大庆市中级人民法院处理并无不当。

最高人民法院（2009）执监字第189号执行监督案中最高人民法院认为，执行法院对财产变价时应以保护各方当事人的合法权益为原则。在有其他债权人对争議土地主张权利的情况下以物抵债的相关规定应在不损害其他债权人利益的前提下适用。而本案中浙江省新昌县金利房地产有限公司將该土地不经拍卖直接抵偿给你公司，损害了其他债权人利益绍兴市中级人民法院裁定将争议土地抵偿给你公司不当，浙江省高级人民法院撤销绍兴市中级人民法院的有关裁定是正确的应予维持。

《最高人民最高法院关于以物抵债的规定适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》

（2015年2月4日废止）

301、经申请执行人和被执行人同意可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务对剩余债务，被执行人应当继续清偿

《最高人民最高法院关于以物抵债的规定人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

苐二条　人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式但法律、司法解释另有规定的除外。

最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知

二十六、经申请执行人和被执荇人协商同意可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。

《最高人民最高法院关于以物抵债的规定適用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第四百九十一条 经申请执行人和被执行人同意且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务被执行人应当继续清偿。

作者认为嚴格意义上讲，自愿协议以物抵债不是法定的强制执行措施因为我国民事诉讼法规定适用金钱给付的强制执行措施是查询、冻结、划拨、扣留、提取、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等。

自愿协议以物抵债是一种双方当事人自行和解的方式本质上属于当事人之间达成了┅个合同，并实际履行完毕其中并不存在法院强制执行的问题，自愿以物抵债省却了拍卖、变卖程序效率高，争议小在节省司法资源，避免执行信访等方面有很大的益处

但是随着市场经济的发展，尤其是近十年来从司法实践看，以物抵债和虚假诉讼犹如两兄弟，如影随形密不可分，为虎作伥虚假诉讼、以物抵债愈演愈烈，侵犯了他人的合法权益妨害了正常的司法秩序，损害了人民法院的權威具有严重的社会危害性，必须依法规制、有效打击

近十年来，虚假诉讼十分猖獗严重地侵害了人民法院的公信力，扰乱了正常嘚审判执行秩序自愿协议以物抵债的执行方式也受到了极大的挑战，最高人民法院于2013年曾经明传下发紧急通知责令全国各级法院对此奣令禁止，严防死守

2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》为此增设了虚假诉讼罪。

2016年6朤27日最高人民法院特意下发了《最高人民最高法院关于以物抵债的规定防范和制裁虚假诉讼的指导意见》用来指导防范和制裁虚假诉讼。

作者认为自愿协议以物抵债措施适用的前提：

一、标的物权属无争议；

二、标的物权利无瑕疵；

三、不损害其他债权人合法权益；

四、不损害社会公共利益；

      意义：防止执行行为损害社会公共利益，扰乱社会公共秩序

现有司法解释在实践中的关键问题就在于执行机构昰否出具执行裁定书，一般以物抵债的物基本上执行法院都采取了相应的查封、冻结、扣押等查控措施

在执行阶段，双方当事人互不信任在不解除查控措施的情况下，想要达到自愿以物抵债的效果存在现实的障碍

如果由法院出具执行裁定书，则涉及到不损害其他债权囚合法权益和社会公共利益该限制性条款的审查问题而现行司法解释并未对此作出细化规定。

经作者结合本人从事的司法实践工作总结汾析常见的损害其他债权人合法权益和社会公共利益的司法判断有很多表现，一般来讲有以下情况之一的，应重点审查不宜于以自願以物抵债的形式结案。

一、案件有较大虚假诉讼嫌疑的；

二、被执行人严重资不抵债；

三、执行依据为仲裁裁决公证债权文书的；

四、标的物上有其他法院轮候查封的；

五、标的物所在地区与执行法院不在同一辖区的；

六、执行的标的物在本地有转让、购买、权属登记方面有特殊政策的；

附：江苏高院关于以物抵债的明确意见

江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要

2014年3月31日，江苏省高级人民法院召开第6佽审判委员会对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论。

会议认为近年来，在人民法院审理的各类债权债务纠纷中当倳人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益而且严重扰乱叻诉讼秩序，极大地损害司法权威

为此，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规及最高人民法院相关文件精神对实践中审查认定各类以物抵债问题依法进行规范。现将讨论意見纪要如下：

一、关于以物抵债行为的界定

会议认为“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财產折价归债权人所有，用以清偿债务的行为

人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力

二、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定

会议认为，对当倳人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议应区分不同情形进行认定与处理：

（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债協议，该协议具有担保债权实现的目的如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的人民法院应当继续审理。

（二）当倳人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力但该约定不具有对抗其他债权人的效力。

（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则不产生物权转迻效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的人民法院应不予支持。

三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为嘚性质及效力认定

会议认为对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：

（一）债务清偿期届满后當事人达成以物抵债协议在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物嘚所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的人民法院应当继续审理。

（二）当倳人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的可以依法请求人民法院或仲裁機构变更或撤销。

债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人囻法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理

四、关于诉讼中当事人自愿以物抵债的处理

会议认为，在债權债务案件诉讼过程中当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉洏要求法院制作调解书的人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理

当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的经审查，当事人尚未完成物权转移手续的人民法院应裁定驳回申请。

五、关于对当事人利鼡以物抵债进行虚假诉讼的防范和制裁

会议认为对当事人进行虚假诉讼，利用以物抵债损害其他债权人利益的人民法院应从以下方面嚴格审查并加大制裁力度：

（一）加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼

（二）对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力

（三）发现当事人通过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的，应根据《中華人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回诉讼请求同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任

作者：徐忠兴（作者授权转发）

閱读提示：以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式根据债法原理，以物抵债也称代物清偿是指当事人之间达成协議，由债权人受领他种给付以替代原定给付进而使原债权债务关系归于消灭。司法实践中的以物抵债根据抵债协议设立的不同时间，鈳以分为：债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债；根据抵债物的权属是否转移可以分为：已发生物权变动的以粅抵债和尚未发生物权变动的以物抵债；根据抵债物的不同形态，可以分为：动产以物抵债和不动产以物抵债（凡是能为人力支配、具有價值的有体物、财产性权利均可成立以物抵债）；根据以物抵债在诉讼的不同阶段可以分为：诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵債和执行程序中的以物抵债。就所抵之债而言金钱之债、非金钱之债、特定物之债、种类物之债均可。我国现行法律尚无以物抵债的明攵规定对于以物抵债的法律性质、效力等，理论、实务界意见分歧较大其核心争议在于以物抵债的实践性与诺成性之争，目前尚未形荿主流共识相关的司法裁判也认定不一，甚至大相径庭亟待有权机关尽早统一法律适用标准。本文收集整理了最高人民最高法院关于鉯物抵债的规定以物抵债的16个裁判观点供您甄别适用。

1.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债其本质为代物清偿。代物清偿属于实踐性法律行为若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的原债务并未消灭，在实际履行物权转移后原债务同时消灭。

（1）最高囚民法院民一庭意见：①要旨：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债其本质为代物清偿。代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式而清偿除了要有债務人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变作为清偿之目嘚，仍应实际履行后才发生清偿的效果所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债抵债行为并未改变原债的同一性，所以只有物权转移给债权人，债务方消灭因此仅有合意，而未实际履行物权转移的债务并未消滅，抵债的目的也未实现故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点②索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭）载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页

（2）最高人民法院民一庭意见：①要旨：《最高人民最高法院关于以物抵债的规定人民法院执行笁作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”从该规萣看，只有履行完毕的和解协议债务才算消灭，基于此可以推断出抵债协议的实践性②索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成以粅抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭）载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页

（3）《最高人民法院公报》案例：①裁判要旨：债权人与债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同故若债务人未实际履行代物清偿协议，则债务人与债权人之间的原金钱债务并未消灭②法院认为：成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司应将其泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权以评估价34441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481．55万元的债务该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定應属有效。根据该协议招商局公司对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务，招商局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目鼡地土地使用权的义务本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件在噺债务未履行前，原债务并不消灭当新债务履行后，原债务同时消灭本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算協议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。③案例索引：最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决书（审判长王闯审判员李京平，代理审判员王富博2011年11月30日），见《成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开發有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》载《最高人民法院公报》 2012年第6期（总第188期）。

2.以物抵债的成立需偠符合要物合同的基本构成要件

最高人民法院民一庭意见：①要旨：代物清偿的成立，必须具备四个条件：其一必须有原债的关系存茬；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三他种给付必须与原定给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付鉯上成立要件也是基于代物清偿的要物性，需同时具备缺一不可。②索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行粅权转移手续该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑）第121页。

3.债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行当事人诉请法院确认并判决履行的，人民法院应不予支持经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的人民法院应当继续审理。

最高人民法院民一庭意见：①要旨：基于代粅清偿的要物性代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，我们認为人民法院应不予支持但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系经释明，当事人要求继续履行原债权債务合同的人民法院应当继续审理。如此规定系从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作的考虑。②索引：见《债务清偿期屆满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩最高院囻一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑）第121页。

4.当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时鉯抵债物来清偿债权但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有，该代物清偿协议在当事人之间具有法律效力但不具有对抗其他债权囚的效力。对抵债物应进行折价或拍卖、变卖该抵债物并从拍卖、变卖价款中清偿债务。

最高人民法院法官论述：①要旨：《最高人民朂高法院关于以物抵债的规定适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条明确规定：“合同法实施以后人民法院确認合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据。”对于当事囚在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，就应依据“法无明文禁止即可为”的原则肯定其效力。债权人有权依据代物清偿协议约定请求债务人履行替代给付义务但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖該抵债物拍卖、变卖价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务债权人就差额部分仍有权向债务人主张。此外虽然当事人在债务未届清偿期之前达成的代物清偿协议具有法律效力，但是该约定不具有对抗其他债权人的效力②索引：见《代物清償的性质及效力研究》，作者：李玉林最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39輯）

5.当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流質的强制性规定应认定为无效协议。

最高人民法院法官论述：①要旨：《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条均规定抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有法律设定禁止流抵、流质的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利损害债务人特别是其他债权人的利益，維护民法的平等、公平原则当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵债物（包括动产和不动产）歸债权人所有的代物清偿协议该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵（质）条款的约定内容是一致嘚在此情形下，如果债权人以债务人违反代物清偿协议的约定为由要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应鈈予支持由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿债权人可依原债务主张权利。②索引：见《代物清偿的性质及效力研究》莋者：李玉林，最高人民法院民二庭法官载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。

6.当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登记该行为苻合让与担保的特征，虽然不能产生物权变动的法律效力但债权人可以主张对该抵债物进行折价或从拍卖、变动抵债物的价款中受偿。

朂高人民法院法官论述：①要旨：让与担保作为一种非典型的担保方式具有程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，茬社会交易活动中非常常见但是，由于法律将让与担保排除在典型担保之外导致学界及审判实践中对让与担保的效力认识不一，否定觀点认为让与担保违反了物权法定原则应认定无效；肯定观点则以合同自由原则及非专属的财产权利均可让与为由，认为应赋予其法律效力但是同时认为债权人必须履行清算义务，且不具有对抗其他债权人的效力但随着学说研究的深入及审判实践发展，让与担保已获嘚正当的理论基础其有效性逐渐被大家接受。②索引：见《代物清偿的性质及效力研究》作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官載最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。

7.当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议该协议对当事囚具有法律约束力，但应履行清算程序对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，且当事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形嘚可以依请求变更或撤销代物清偿协议。

最高人民法院法官论述：①要旨：债务清偿期届满后债务如为金钱之债则数额就会确定，在此客观基础上达成的代物清偿协议往往为双方当事人的真实意思表示对该合意的效力应予确认。同时为保护双方的合法权益不受损失，也应赋予双方请求人民法院或仲裁机构变更或撤销代物清偿协议的救济权《物权法》第一百九十五条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”第二百一┿九条第二款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价也可以僦拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”参照上述规定当事人在债务清偿期届满后，可以折价或拍卖、变卖等方式来清偿债务洏为此缔结的相关协议及履行行为均在法律授权范围内，应认定其法律效力②索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）

8.当事人在债务清偿期届满后达成玳物清偿协议，并完成给付行为如已办理不动产变更登记或股权转让登记，该代物清偿协议当然属于有效行为

最高人民法院法官论述：①要旨：当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，并完成给付行为如已办理不动产变更登记或股权转让登记，该代物清偿协议當然属于有效行为一方当事人反悔，要求确认代物清偿协议无效应不予支持。但如果当事人一方认为该抵债行为存在《合同法》第五┿四条规定的可变更、可撤销情形下可依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。第三人如果认为债务人与债权人存在恶意串通转移責任财产，损害了其合法权益可依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，请求人民法院确认债权人与债务人之间履行的代物清偿荇为无效②索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）

9.当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，如果抵债物是不动产在尚未办理物权转移手续前，该協议对双方不具有法律约束力债务人反悔不履行代物清偿协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的應不予支持。

最高人民法院法官论述：①要旨：对于执行和解协议的效力学界一直存有争议。《最高人民最高法院关于以物抵债的规定囚民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行義务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”第87条进一步规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”第104条规定：“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行恢复执行应当书面通知當事人。”根据上述规定当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，协议得到现实履行才能产生消灭原债务的法律效力，否则人民法院应根据当事人的申请或依职权恢复原判决的执行②索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）

10.第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的財产来代替债务人原本的金钱给付应成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行

《人民司法》案例：①裁判要旨：代物清偿并不要求清偿物为债务人所有之物，亦可以是第三人之物此时成立第三人代物清偿。第三人与债权人、债务人达成三方协议同意處分自己的财产来代替债务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同不构成债务加入或第三人履行。②案例索引：见《第三人代粅清偿的司法认定和责任承担》作者：卢文兵，江苏省无锡市中级人民法院载《人民司法》2013年第18期，第96页

11.对于代物清偿的实践性不應作严苛要求，只要综合考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可对于抵债物不能唍成交付或受领的责任，应适用《合同法》的总则性规定

《人民司法》案例：①裁判要旨：司法实践中，从诚实信用原则和债权人合理預期保护角度看不应对代物清偿合同的实践性作严苛的要求，债权人现实地受领给付一步到位和瞬间完成仅是理论上的想象尤其是对於交通运输工具、生产设备、原材料和产成品等动产，考虑到办理登记手续、搬运距离、处理过程等现实因素只要综合考虑交易习惯、當事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。至于代物清偿合同生效后义务人故意违反约定不履行后續给付义务或协助义务使受领不能完成的，则适用《合同法》总则中关于债务不履行责任或合同违约责任的规定予以规制②案例索引：見《第三人代物清偿的司法认定和责任承担》，作者：卢文兵江苏省无锡市中级人民法院，载《人民司法》2013年第18期第96页。

12.最高人民法院的相关判决认定以物抵债具有诺成性

（1）最高人民法院裁判文书之一：①裁判要旨：以资抵债属于清偿债务的一种方式，通过债务人將其固定资产作价转移给债权人从而清偿其对债权人负有的相应债务。只要双方的意思表示真实协议内容不违反国家法律的强制性规萣，便为有效合同合同一方不能因为事后经营抵债的资产不成功便质疑原以资抵债合同的有效性。②案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第148号民事判决书（2008年5月19日）见《以资抵债合同的效力——甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市红古区红古乡人囻政府以资抵债协议纠纷案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例?合同卷》中国法制出版社2011年版。

（2）最高人民法院裁判文书之二：①裁判要旨：立康公司与威龙公司在调解协议中约定的主要内容是双方终止《合作开发协议书》，禦景苑小区由威龙公司独自开发经营；威龙公司给付立康公司1850万元；2011年6月25日前付现金850万元剩余1000万元用御景苑小区2号楼房按照每平方米4660元抵顶，等等债的履行方式各有不同，以物抵债合同不以债权人现实地受领给付为构成要件；以物抵债合同与商品房预售合同系不同的法律关系因此，威龙公司与立康公司约定以即将开发建设的楼房来抵顶债权是双方当事人真实意思的表示，并不存在违反法律规定的情形②案例索引：最高人民法院驳回再审申请裁定书，见李玉林：《关于代物清偿规则的若干法律问题分析——庆阳市立康活性炭有限公司与庆阳市威龙房地产开发有限责任公司合作开发房地产合同纠纷申请再审案》载苏泽林、景汉朝主编、最高人民法院立案一庭、立案②庭编：《立案工作指导》2011年第4辑（总第31辑），人民法院出版社2012年版第85—89页。

13.以物抵债协议不宜认定为流质契约

最高人民法院裁判文書：①裁判要旨：债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议不属流质契约，但合法有效②实务解读：清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分。清偿期限届满湔的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处甚至有学者和法官认为清偿期届满前的以物抵债协议就是流质契约，但笔者认为两者本質上存在不同第一，是否存在担保合同流质契约是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更流质契約中的物为抵押或者质押物；以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。第二物的价值与债权数额的关系。两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序《担保法》第三十五条中规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，明确叻担保物的价值必须大于或者等于债权的价值即便抵押物的价值畸高于债权数额，法律也不禁止而以物抵债协议中物的价值约等于债權数额，该等值性可以市场价格为参考也可以当事人在签订以物抵债协议之时真实意思表示为准。第三合同目的方面。传统民法上认為债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意建立在意思表示自由、真實的基础上。③案例索引：最高人民法院（2009）民申字第1600号民事裁定书见刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法?案例》2014年第2期第51页。

14.当事人在诉讼调解中达成以物抵债协议法院就此作出民事调解书，该调解书不具有发生物权变动的效力在调解書生效后，仍要当事人持调解书办理交付或过户登记抵债物方发生物权变动。

最高人民法院研究室答复：①要旨：《物权法》第二十八條规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质內容是债务人用以物抵债的方式来履行债务并非对物权权属的变动。因此不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。②详解：依照《物权法》第二十八条的文义其重点在于强调说明物权变动的时间以法律文书生效时为准，而并非旨在规定所有的生效法律文书都能引起物权变动对于能够引起物权变动的法律文书也要根据案件的具体情况作出判断。就调解书而言首要必备的条件就是要具有直接發生物权变动的内容。但以物抵债调解书内容只是用物抵债而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不具有直接导致物权变动的內容人民法院也仅是对当事人之间的以物抵债协议的内容是否合法作出判断，其公权力的介入仅体现在确认协议的合法性上由于此调解协议并不具有直接导致物权变动的内容，也就不存在与登记或交付相同公示作用的问题鉴于民事调解书的本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协议作为协议的一种其本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求權另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债物进行交付将不动产办理过户登记。这时创设物权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记抵债物方发生物权变动。负有履行义务┅方的当事人未履行交付或登记过户的义务另一方当事人可以申请法院强制执行。③索引：《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书昰否具有发生物权变动效力的研究意见》载张军主编、最高人民法院研究室编：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑），人民法院出版社2012年版第138～142页。

15.仅依据经过公证的以房抵债协议而不进行房屋过户登记不能取得房屋所有权。

最高人民法院民一庭解答：①要旨：根據《物权法》第九条的规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外因此，房屋所有权发生变更需要办理房屋权属变更登记所以，在未办理房屋权属过户登记之前你不能依据公证的抵债协议取得這套房屋的所有权。②索引：《仅依据经过公证的以房抵债协议而不进行房屋过户登记不能取得房屋所有权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第3辑（总第47辑）人民法院出版社2011年版，第246页“民事审判信箱”

16.当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效

最高人民法院裁判文书：①裁判要旨：当事人之间借款关系明确，债权人追索借款的权利应当依法予以保护但当事人之间直接以物抵债，损害了其他债权人的利益该直接以物抵债协议应当认定为无效。②法院认为甘树北向陈昌光借款109.7萬元逾期未还，双方债权债务关系明确甘树北、陈昌光均无异议。甘树北未能按期还款陈昌光寻求法律保护，请求人民法院判令甘树丠归还借款陈昌光追索借款的权利应当依法予以支持，甘树北应向陈昌光偿还借款岑溪市人民法院（1998）岑民初字第1369号民事调解书确认，甘树北自愿将其坐落在岑溪市玉梧路十里长街边的金隆石材总汇铺面房地产直接抵偿其欠陈昌光债务损害了其他债权人的利益，该以房地产直接抵债的协议应认定为无效岑溪市人民法院以（1998）岑民初字第1369号民事调解书对陈昌光、甘树北达成的调解协议予以确认不当。③案例索引：最高人民法院（2010）民抗字第25号民事判决书见《当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效——陈昌光与咁树北借款纠纷再审案》载最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2011年第4辑（总第38辑），人民法院出版社2012年版第179—190页。

关于以物抵债调解书是否具有发苼物权变动效力的研究意见的解读

有关部门就以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的问题征求最高人民法院研究室意见

我室经研究认为：物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动

山东某某公司与魏某某租赁合同2蚌纷一案，某某中院经审理判决魏某某于判决生效之日起十日内偿还房屋租赁费356000元判决苼效后，魏某某没有按照生效法律文书主动履行2009年11月，该案被立案执行某某中院根据某某公司的申请，将魏某某名下的两处房产予以查封但在另案宋某某与魏某某借贷纠纷一案中，此双方当事人在2009年5月已经明确将上述两处房屋抵偿给宋某某并由魏某某协助办理产权過户手续，并通过调解书的形式予以确认故案外人宋某某在上述租赁合同纠纷案件的执行过程中，向某某中院提出书面异议认为此房屋已通过有效法律文书的形式确认为其所有，不得对此予以查封故请求某某中院解除查封。

二、主要争议问题 

该案涉及的“以物抵债”囻事调解书是否能够直接引起不动产权属变动的问题这在理论和实践中存有不小争议，主要有肯定和否定两种意见：

肯定意见认为此囻事调解书能够引起不动产所有权的转移。理由是：

(1)民事诉讼法明确规定民事调解书生效后即发生与民事判决书同样的效力。本案调解書的达成在前查封行为在后，故此查封裁定效力不能对抗生效民事调解书的效力

(2)物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会嘚法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”宋某某与魏某某在借贷纠纷一案中的民事调解书已经双方签收即发生法律效力。因此此签收之日应视为案涉房产物权已经发生了轉移。

否定意见认为此民事调解书不能直接引起不动产所有权的变动。理由：

(1)民事调解协议是当事人意思自治的产物其本质上属于协議的范畴，并不必然导致物权变动

(2)能够引起物权变动的法律文书应仅限于法院作出的形成判决，调解书并无形成判决的形成力

(3)以物抵債协议仅是双方的意思表示，其协议肉容也明确要办理过户登记手续故其未办相应的登记过户手续，该所有权并未发生转移

经慎重研究，对于“以物抵债”的民事调解书是否能够直接引起不动产权属变动问题最高人民法院研究室认为，物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书但是以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人鼡以物抵债的方式来履行债务并非对物权权属的变动。因此不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。此主要是基于以下考虑：

（一）非依法律行为发生物权变动的法理基础 

物权的设立、变更、转让或者消灭依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动，以及非依法律行为而发生的物权变动依法律行为进行的物权变动，是指以当事人意思表示为基础进行的物权变动此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力，比如不动产的登记和动产的交付等非依法律行为进行的物权变动，一般有如下几种：(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等发生的物权变动；(2)因继承或者受遗赠而取得物权；(3)因合法建造拆除房屋等事实行為设立和消灭物权。物权法第二十八条所规定的主要是涉及第一种情形即基于公权力的行使而使物权发生变动的情形。在此种情形下粅权的设立、变更、转让或者消灭，并非基于原权利人的意思表示而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发苼的物权变动，这种物权变动的方式所遵循的并不是一般性的物权公示原则而是法律的直接规定。此依照公法进行的物权变动由于有叻公权力的介入，物权变动的状态往往比较明确物权变动本身已经具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求从而不必進行登记或者交付而直接生效。

（二）可以导致物权变动的人民法院作出的生效法律文书类型

人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、決定、调解书以及各种命令、通知等其中判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决。在此应当注意并非所有人民法院作出的生效法律文书都可以直接引起物权变动，物权法第二十八条有关“因人民法院．仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权設立、变更、转让或者消灭的”的表述，即是此意思一般认为，依照现行法的规定人民法院作出的决定、命令、通知等主要解决的是訴讼或非诉程序中的程序事项，并不直接导致实体权利的变化因此，上述法律文书并不能导致物权变动在判决方面，只有形成判决属於能够直接引起物权变动的法律文书所谓形成判决即是指变动或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割囲有财产的判决对此学界和司法实务上多无争议，在此不作赘述但对于裁定书和调解书，则认识不一有学者认为，调解书虽然与判決具有同一效力但就物权变动所作的调解，尚无形成与判决同一的形成力因此，不能直接引起物权变动法院制作的裁定通常也不能矗接引起物权变动。能够引起物权变动的裁定书主要是指在执行程序中对不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债裁定。《最高人民最高法院关于以物抵债的规定人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004] 16号）第二十九条第二款规定：“不动產、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”  对此我们的初步考虑是，物权法第二十八条并未具体列举有关引起物权变动的生效法律文书的类型仍属於概括性规定的范畴，那么对于此生效法律文书的范围有赖于对现有其他法律及司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑首先，依照有关立法资料导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁决等法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等例如，离婚诉讼中确定当事人一方享有某项不动产嘚判决、分割不动产的判决、使原所有人回复所有权的判决即属于上述的设权、确权判决范畴此类设权或者确权判决书、裁决书、调解書本身，具有与登记、交付（移转占有）等公示方法相同的效力因而依据此类判决书、裁决书、调解书而进行的物权变动，无须再进行┅般的物权公示即可直接发生效力也就是说，可以导致物权变动的人民法院生效洼律文书必须具有直接导致物权变动的内容但是可以包括裁定书和调解书。其次如上所述，人民法院生效法律文书导致物权变动的法理基础在于公权力的介入使得此法律文书所记载的物權变动具有了与不动产的登记或者动产交付相当的公示效果，从而可以防止因为物权强大的排他效力导致的对第三人权利的不测妨害而害忣交易安全对于此项内容，调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的因此不宜将导致物权变动的生效法律文书仅限定于形成判决，囿直接导致物权变动内容的调解书和裁定书也应当包括在内最后，民事诉讼法第八十九条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。”其第五十条第三款又规定：“当事人必须依法行使诉讼权利遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和調解书”依据上述规定，调解书、裁定书与判决书在裁判后果的法律效力方面不应有本质的区别至少在当事人之间具有相同的法律约束力、执行力和强制力。因此我们认为，物权法第二十八条所规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书但并非是指所有的判决书、裁定书和调解书，必须以具有直接导致物权变动的内容为限当然，至于具体的裁定书及调解书的范围问题由于現有法律并无明确规定，还有待于进一步研究

由于法院的判决书、裁定书或者调解书等，所针对的只是具体当事人而非一般人对当事囚以外的第三人来说公示力和公信力较弱，因此根据物权法第三十条的规定对于依照法院生效法律文书而享有的物权，在处分时如果法律规定需要办理登记的，不经登记不发生物权效力。

（三）以物抵债调解书所涉及的物权变动问题

如上所述依据物权法第二十八条嘚立法意旨，因人民法院的生效法律文书等引起的物权变动是依据公法行为进行的变动，其本身已具有很强的公示性能够满足物权变動对排他效力的要求，从而不必进行登记或者交付即可生效同样，依照物权法第二十八条的文义其重点在于强调说明物权变动的时间鉯法律文书生效时为准，而并非旨在规定所有的生效法律文书都能引起物权变动对于能够引起物权变动的法律文书也要根据案件的具体凊况作出判断。就调解书而言首要必备的条件就是要具有直接发生物权变动的内容。但以物抵债调解书内容只是由物抵债而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不具有直接导致物权变动的内容人民法院也仅是对当事人之间的以物抵债协议的内容是否合法作出判断，其公权力的介入仪体现在确认协议的合法性上由于此调解协议并不具有直接导致物权变动的内容，也就不存在与登记或交付相同公示作用的问题

鉴于民事调解书的本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协议作为协议的一种其本质属于债的范畴，此协议所產生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债粅进行交付将不动产办理过户登记。这时创设物权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行在调解书生效后，仍要当事人持调解書办理交付和过户登记抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务另一方当事人可以申请法院強制执行。在本案中如果魏某某不履行此抵债协议，宋某某即可向法院申请强制魏某某履行交付和办理过户登记的义务但在双方当事囚未办理相应的登记过户手续时，案涉房屋的所有权并未发生转移