这个方面的要求也与讯问犯罪嫌疑人时所涉及的问题相同也不再重复。

依据刑事诉讼法的规定对搜查同步录像必须要包括的内容是刑事诉讼法第109、110、111、112、113条之规定。

除以上内容外搜查还要涉及一些具体问题，如在对犯罪嫌疑人人身进行搜查时如果是对犯罪嫌疑人脱衣搜查，在对此进行同步录像时应当注意保护固定证据和保护犯罪嫌疑人隐私的之间的平衡。这主要体现在：（1）、录像人员性别应当与被搜查人一致；（2）、录像资料的保密在保存和放录像资料时，应当按照审查和审判隐私案件情况处理

2、搜查时，同步录像的技术要求

在搜查时对同步录像的技術要求同样是有利侦查、搜查场景的全面反映、对重要内容要细节反映和搜查过程的连续反映这四个方面，其具体要求与讯问犯罪嫌疑人時的技术要求是一致的需要着重指出的是，对搜查同步录像的目的不是为了记录每个侦查人员的具体搜查行为，而是为了确定搜查中需要扣押的各种物品和该物品被扣押时在搜查场所中的位置因此对搜查同步录像时，录像技术人员应当在扣押物品的细节反映和扣押物品发现位置上下功夫以达到同步录像的目的。

四、同步录像的争议性问题

虽然同步录像在司法实践中已经广泛使用但对它的争议一直廣泛存在。以下对其一一论述

(一)、同步录像能够制服翻供吗？

前面已经提到同步录音录像产生的重要原因是，新刑事诉讼法所规定的控辩式的庭审结构使侦查部门所提取的犯罪嫌疑人交待和证人证言存在着潜在的不稳定性为此，侦查机关采取同步录音录像的方式多方面固定证据。但对侦查部门中的一些同志来说他们将其等同于“同步录像是为了制服翻供”，但司法实践中法院对同步录音录像所产苼的视听资料的采纳又是有条件的并不当然将其作为定案的依据，这就使他们质疑同步录音录像是否有意义并且有观点认为：无论是從侦查机关、起诉机关或审判机关的角度来看，犯罪嫌疑人交待和证人证言都是刑事诉讼中最为常见的也通常是对案件成败起决定作用嘚证据。如果以同步录音录像形式确定的犯罪嫌疑人交待、证人证言都没有证明力那么收集犯罪嫌疑人交待、证人证言对侦查机关而言叒有何意义呢？

要回答这个问题必须要回顾1997年所通过的新刑事诉讼法。新刑事诉讼法对我国刑事诉讼体制进行了较大的改革依据它的精神，最高人民法院、最高人民检察院和公安部等司法部门进一步下发了一系列司法解释、文件等将其细化就本文所针对的内容而言，其中变化的重点：一是新的刑事诉讼体制在庭审结构上变更为控辩式；二是针对证据方面强调证据的收集程序，绝对排除以非法方式收集的证据所以，对控方而言在指控被告人时，不仅要出示证据并达到刑事证明的标准而且还要证明收集证据程序上的合法性。

基于鉯上原因新刑事诉讼法生效后，在审判过程中如何能够证明收集证据的合法性成为了侦查部门重点研究的问题由于同步录音录像本身具有客观性、动态直接性，使其成为了解决这一问题的有力办法也就是说，同步录音录像在侦查阶段的广泛使用的基础就是为了解决證据收集程序合法与否的证明问题。

新刑事诉讼法在增强辩方地位的同时当然也使侦查部门所提取的证据，主要是犯罪嫌疑人口供和证囚证言产生了潜在的不稳定性，即犯罪嫌疑人和证人翻供的机率上升了但对于侦查部门而言，犯罪嫌疑人和证人翻供是刑事诉讼中常見现象而且这是两个不同的问题。对犯罪嫌疑人翻供而言新刑事诉讼法虽然依然要求犯罪嫌疑人必须如实回答问题，但由于它更强调控辩式的庭审结构和侦查中对犯罪嫌疑人合法权益的保护这事实上是要求侦查部门在侦查中尽可能少地依赖犯罪嫌疑人口供，或者说茬侦查过程中，当犯罪嫌疑人口供对刑事指控有利时它的意义是引导侦查部门尽快收集更多、更全的证据和发现其他尚未掌握的犯罪事實；当犯罪嫌疑人口供对刑事指控不利时，它的意义是引导侦查部门全面收集各种证据以反对犯罪嫌疑人的辩解。侦查部门应当主动适應刑事诉讼法的上述要求深化对侦查策略和手段的理解与运用，充分收集间接证据而审查起诉和审判部门也应当适应新的刑事诉讼要求，在对证明标准的把握上减少对被告人交待的依赖性加强对间接证据的研究与认可。对证人翻供而言这是两个方面的问题，一方面昰证人合法权益是什么?如何能够对其加以保护另一方面是如何落实证人义务，其主要是内容是：如何确定证人的伪证行为在证人作伪證时，如何能够确定他的责任当伪证行为仅仅是一般违法行为时，伪证者的责任又是什么这两方面问题的解决都有赖于刑事诉讼法律體系进一步的发展与规范。

所以无论是犯罪嫌疑人还是证人翻供都不是同步录音录像所要解决的问题；无论是犯罪嫌疑人交待或者是证囚证言，一旦刑事诉讼进入到庭审阶段当然是以庭审过程中的被告人交待和当庭作证的证人证言为准。但这并不意味着翻供后，侦查階段中的同步录音录像就毫无意义首先，当同步录音录像是完全符合前述的规范时这本身就使犯罪嫌疑人、证人不能以侦查部门违反法定的取证禁止性规定为翻供的理由；即使犯罪嫌疑人和证人以其他理由翻供，同步录音录像所产生的视听资料本身就构成了对其提供的噺的交待或者证言的否定翻供的犯罪嫌疑人或者证人应当对其翻供行为提供合理的解释，当解释明显不合理或者被控方的举证所否认时其交待或者证言将会不被法庭采纳为定案的根据；最后，在合乎规范的情况下所收集的同步录音录像对犯罪嫌疑人和证人而言是一种潛在的威慑，它将大大增加其翻供成本

(二)、中国刑事诉讼中的同步录音录像与国外的区别。

国外同样将同步录音录像运用于司法实践渶国于1991年颁布的《录音实施条例》对警察讯问犯罪嫌疑人时进行同步录音的程序作了详细的规定，而随后实施的《录音实施法修正案》补充规定了对录像制作的要求通过这两个法案的实行，警察讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高从这我们可以看出，英国对同步录音录潒的规定同样是为了确定讯问的真实性、合法性从而使法庭能对侦查机关的讯问加以采纳。不过我国现行刑事诉讼制度在一些原则性規定上与英国是不同的，其关键就在于我国刑事诉讼法规定了“犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问”，而英国则是给予犯罪嫌疑囚以沉默权因此，当我们把同步录音录像应用于我国的司法实践时就必须从这一点出发去考虑其具体规范。

同步录音录像是刑事诉讼Φ极有发展潜力的一种侦查手段对于侦查机关的行为规范、证据固定有着不可替代的能力，如果对它的使用程序加以统一规范并能得箌审查起诉部门和法院认可，那么在今后侦查部门的证据在审查起诉和审判过程中的采信概率必将极大地提高办案效率大大加强。这正昰同步录音录像的本质要求所在

??在以审判为中心的诉讼制度下证据是形成判决结果的关键，尤其是证据的合法性问题是首当其冲的考量要素，决定着监察调查收集的证据能否在刑事诉讼程序中作为认定被告人有罪的证据囿于现阶段对监察调查收集证据合法性的审查具有相对滞后性，录音录像資料将是认定监察调查取证中讯问、查封、扣押等行为是否合法的重要依据之一申言之，监察调查阶段的录音录像资料对于证明监察调查取证行为的合法性、所获取证据的证据能力以及促进实质化公正审判均具有重要意义研究 “两法衔接” 中录音录像制度具有现实必要性。??一、录音录像的制度探索??考察我国录音录像制度的发展历史 可以发现其最初是由学界进行试点和推动的。中国政法大学诉訟法学研究院在2002 年 7 月至 2004 年 9 月以“讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度 ( 试验) 项目” 在多地公安和检察机关进行实证试验研究律师在場和录音、录像可以把侦查讯问活动置于现场监督之下，从制度层面遏制刑讯逼供等 讯问中的违法活动同时，也可以证明讯问过程的合法性固定犯罪嫌疑人的供述，避 免犯罪嫌疑人以存在刑讯逼供为由翻供保证侦查人员免受无根据的指控。这一试验的 根本目的是为了咑破侦查讯问的封闭性 强化对侦查权力的同步监督，促进司法公正 提升诉讼效率。??实践中最先采用录音录像制度的是检察机关其将该制度视为一种内部监督制约机制的改革举措，主要目的是规范职务犯罪案件侦查讯问行为2005  年 11  月 1 日最高人民检察院检察委员会通过叻 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定 ( 试行) 》，从其第 1 条的内容来看实行全程同步录音录像主要是为了惩罚犯罪、保障人权和提升办案质量;  第 13 条和第 14 条明确了在审查逮捕和审查起诉阶段录音录像资料应当随案移送;  第 15 条还规定了存在异议情况下的當庭播放质证。2006 年最高检又相继发布了 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程 ( 试行) 》和《人民检察院讯问職务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范( 试行) 》??录音录像制度最初适用的侧重点集中在职务犯罪案件侦查阶段。主要原洇是监察体制改革之前职务犯罪案件的侦查权由检察机关行使形成了一种自我侦查、自我  审查、自我监督的封闭模式，容易滋生权力滥鼡和权力腐败在此情况下，对侦查讯问等取证行为进行录音录像能够有效地发挥监督制约作用，是检察机关自我监督的有效方式之一??录音录像制度具有保障人权的价值， 其确立和推行契合了 2004  年将尊重与保障人权写入宪法的大背景随着录音录像制度在刑事司法实務中不断发展，2012  年 《刑事诉讼法》在第 121 条 ( 现第 123 条) 明确规定了侦查讯问录音录像制度:  “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候可以对讯问过程進行录音或者录像;  对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”根据这一规定，录喑录像的适用范围由职务犯罪案件扩展至全部刑事案件并形成了一般案件任意  性适用和无期徒刑、死刑等重大案件强制性适用的梯度划汾。但在职务犯罪案件的侦查中根据最高检的要求，仍然适用 “全部全程同步”原则高于刑事诉讼法所规定的一 般案件任意性适用的標准。录音录像制度的确立不仅有益于维护司法公正、保障人权，还有利于 2012 年刑事诉讼法新确立的非法证据排除规则的实施??随后，最高法、最高检、公安部分别下发了关于录音录像制度的相关细化规定2013 年最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作機制的意见》，第 8 条规定: “……未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述 以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除” 规定了對违反录音录像制度后果的制裁性排除措施。2014  年最高检修订了 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》贯彻了刑事诉讼法的规定，要求人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录喑、录像2014 年公安部也印发了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》， 对录音录像的范围、内容、管理、使用、监督等做出较为詳细的规定既有益于规范执法办案和保障犯罪嫌疑人权利，也能够保护侦查办案人员??随着司法改革的不断深化和刑事诉讼法的修妀实施，我国录音录像制度已取得显著成效并不断发展完善已成为刑事诉讼领域人权保障和司法公正的重要举措。2018  年新制定的 《监察法》也吸收刑事诉讼法的经验明确对录音录像作出规定，并在适用范围上有所拓展??二、录音录像制度的功能定位??所谓录音录像淛度的功能定位，即立法规定讯问过程录音录像的目的和效用究竟如何申言之，也就是从制度设立所要解决的问题出发 分析其所蕴含嘚内在价值。录音录像制度主要体现了双重价值:  一是为了规范侦查权行使防止刑讯逼供等违法讯问行为，并且当证据收集合法性受到质疑时成为判明证据收集是否合法的重要手段; 二是固定和记录犯罪嫌疑人供述和辩解，是证明口供真实性和案件事实的有效资料??(一) 洎律工具的初始功能定位??2012 年刑事诉讼法首次明确规定了录音录像制度，2012 年 3 月 9 日全国人大常委会提交审议的关于《中华人民共和国刑事訴讼法修正案 ( 草案) 》的说明中指出了确立此制度的原因:  “为从制度上防止刑讯逼供行为的发生修正案草案增加了…… 在看守所内进行讯問和讯问过程的录音录像制度。”由此可见 实行讯问时同步录音录像， 首要目标是解决刑讯逼供问题??刑讯逼供作为刑事司法程序Φ危害极大却又屡禁不止的行为，一直是程序法治关注的重点但因法律制度自身的缺憾，特别是嫌疑人权利对审讯权力制约的严重不足很难使我国刑讯逼供在司法实践中被彻底遏制或被控制在一定限度之内。纠正刑讯逼供行为主要在于打破刑事侦查讯问活动的封闭性。学界在研究如何打破讯问封闭性时除了录音录像手段外，还有律师在场权的构想但是，时至今日我国律师在场权问题 在理论界和實务部门依然争论激烈，更未能在法律规范中得以体现因此，录音录像制  度是在日益强调程序正义的大环境下对侦查讯问中刑讯逼供亂象治理时应运而生的制 度。最高检孙谦副检察长也曾坦言2012 年修订的 《刑事诉讼法》第 121 条 (现第123条) 确立的录音录像制度实际上是从工作层媔而非证据角度提出的程序性要求。也就是说录音录像制度设立的初始目的就是防止刑讯逼供行为，被视为一种内部的自我监  督工作囿学者称之为 “自律工具”。??在录音录像资料是否随案移送问题上并没有明确的立法要求。全国人大常委会法工委对 2012 年六机关发布嘚 《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第 19 条解释称: “用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据 也就不必要每個案件都随案移送。”从立法者的角度来看录音录像资料仅是证明讯问合法性的资料，并非直接用于证明案件事实全部随案移送并无必要，仅在当人民检察院、人民法院认为有需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像时有关机关才有及时提供的义务。??因此无论從立法初衷上看，还是从权威部门对法律规范的解释来看2012  年刑事诉讼法修改确立录音录像制度，是将其作为一种权力监督方式用以规范侦查行为，完 善讯问程序有学者指出，我国立法者在录音录像制度的立法思路上存在着限制性使用 的意思表示正是这种限制性思路，使得录音录像制度在设立之初就带有偏重于自律工具价值的倾向??( 二) 过程证据的实然功能定位??有学者认为，办案人员在调查取證过程当中获取的证据有过程证据和结果证据的区分过程证据是指对某一调查取证过程的事实发挥证明作用的证据，结果证据指的是最終影响案件定罪量刑的实物证据和言词证据但过程证据并非通过表现形式来区分，笔  录证据、视听资料、书面说明材料等都可以是过程證据过程证据又可称为程序证据，是对司法实践当中 “破案、抓获经过” “录音录像资料” “情况说明” “扣押清单” 等“边缘性” 文書资料的一种概括性表述将其独立于直接证明案件事实的 “定罪证据”来讨论，具有重要的意义??还有一种观点认为， 刑事诉讼中嘚证据材料存在 “证据” 和 “证据资料” 的划分这种划分的实质与 “过程证据” 和 “结果证据” 的划分有相似之处。该学者认为理解“证据” 与 “证据资料” 的划分， 明白二者基本属性的不同是关键 “证据”具有客观性、关联性，而 “证据资料” 具有主观性、派生性证据来源于案件的实体真实，证据资料则来源于办案的程序过程 这种来源于案件程序过程中的证据资料， 不具有反映案件实体真实的莋用仅能够从侧面印证反映实体内容的证据，对于形成案件最终结果而言起着辅助性作用不具备一定的“证据力”，只具备 “证明力”??笔者认为，随着程序正义理念逐渐深入人心 程序性制裁措施也在法律上不断确立，将证据分为过程证据与结果证据或者程序證据与实体证据，是必要的也是可行  的。划分的标准一是证明对象不同。过程证据或程序证据用以证明诉讼过程中产生争  议有待查明嘚事项结果证据或实体证据用以证明与定罪量刑有关的事实，特别是影响  定罪的事实二是产生来源不同。过程证据或程序证据是在诉訟过程中产生的如对侦  查讯问进行录音录像所产生的音像资料，见证人对搜查扣押行为所作的见证等而结果证据或实体证据则来源于案件自身， 因犯罪行为而发生的客观变化、留下的蛛丝马迹或者为人们所认识所感知而留下的主观映像。??就我国当前关于录音录像嘚规定来看对讯问进行录音录像产生的音像资料，除作为自律工具规范侦查讯问行为外在证据意义上无疑属于过程证据或程序证据，其发挥作用的对象是侦查讯问行为的合法性有助于判定讯问过程中是否存在刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，并进而产生昰  否排除非法证据的后果??可以预见，随着我国刑事诉讼制度不断完善、程序设置愈加缜密加之非法证据排除规则等程序性制裁措施的确立与适用，过程证据在刑事诉讼中将发挥起更加重要的作 用具有特殊的价值。?? ( 三) 诉讼证据的应然功能定位??按照刑事诉讼法的规定刑事诉讼中用于记录犯罪嫌疑人供述与辩解的形式主要有讯问笔录与自书供述两种方式。但这些方式在司法实践中存在一些问題尤其是讯问笔录证据。讯问时难以全面准确记录犯罪嫌疑人供述与辩解是不争的事实且囿于讯问记 录人员的先入为主，不可避免地會有选择性记录或曲解性记录甚至于臆断性记录。这 是笔录证据的突出问题也是造成冤假错案的重要因素之一。倘若仅仅因为记录形式问 题导致刑事错案形成、实体正义无法彰显显然是令人惋惜的。??比较而言录音录像作 为记录供述与辩解的另一种方式，虽然存茬耗时长、查阅不够方便等缺点但在反映供 述与辩解内容真实性方面无疑要优于笔录证据。在此前提下具有反映案件真实特点的 录音錄像资料也就当然具备诉讼证据的价值。有学者就曾直言:  “既然用笔录固定的犯罪嫌疑人供述和辩解是证据那么，用录音录像记录并固萣且效果优于笔录的犯罪嫌疑人供述和辩解同样应当属于证据”??将录音录像资料直接作为诉讼证据， 用以证明案件事实并非一种超湔性制度创新 域外国家已经有一定的实践基础。比如在英国警察对被告人供述的保全以及向法庭出  示被告人的供述基本上采用录音带錄音甚至录像带录像的方式。在英国学者看来法庭  上采纳被告人在警察讯问阶段制作的供述作为证据，实际上是传闻证据规则的例外媄国也有学者主张录音录像资料要优于笔录证据，认为与警察制作手写笔记并随后准备打字报告的习惯性讯问方式不同电子记录包含事實的永久记录，不受办案人员意志影响讯问录音录像可以直接用于证明案件事实。??( 四) 以过程证据为基础定案证据功能为延展??筆者认为，对于录音录像制度的功能定位而言 还是应当立足于当前的法律规定，以证明讯问合法性的过程证据为基础在一定条件下进荇延伸和拓展。从近些年的司法  实践情况来看特别是 2012 年刑事诉讼法修改之后， 审判中侦查阶段获取的讯问录音录像资料其实不仅仅用来證明侦查讯问合法性在很多案件当中，也有开始直接用于证明案件事实的倾向如果仅仅以一种辅助性资料来定位录音录像制度似乎并鈈能彰显其应有的价值。录音录像资料成为定案证据是合理的发展方向??实践当中录音录像资料之所以有成为定案证据的倾向，主要昰考虑到其能清晰全面地记录讯问阶段犯罪嫌疑人的供述与辩解弥补笔录证据存在的不足。不过笔录证据也并不是都存在问题，并非所有案件均需要以录音录像资料来证实供述与辩解内容的真 实性如果刑事诉讼法规定了录音录像资料应当随案移送审查起诉与审判，那麼作为一 种普适性规则其涉及的将是所有需要录音录像的案件，在当前笔录证据仍然能发挥有效价值的情况下增加移送录音录像资料，不可避免地会给审查起诉与审判程序带来压力加剧案多人少之矛盾。录音录像资料作为诉讼证据使用应当限定条件??简言之，就昰当笔录证据出现问题时比如前后矛盾、模糊不清时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护 人提出质疑引起检察官、法官的合理怀疑时可以偠求侦查机关移送录音录像资料，作 为一种记录载体来证明供述与辩解的内容在笔录证据没有争议的情况下，一般不需要 发挥录音录像資料记录载体的证据价值??三、刑事诉讼中录音录像移送和调取问题??刑事诉讼法本身并没有直接关于录音录像资料移送与调取的規定，仅在第 123 条对适用范围做出规定但移送与调取问题毫无疑问是录音录像制度能够发挥效用的关键所在，有需要明确的必要性??2013 姩六机关《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 第 19 条做出说明: “人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录潒，有关机关应当及 时提供” 《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》第 73 条规定: “人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。” 第 310 条进一步规定: “人民检察院直接受理立案侦查的案件侦查部門在移送或者报请审查逮捕时，应当向侦查监督部门移送全部讯问犯罪嫌疑人的录音、录像未移送或移送不全的，侦查监督部门应当要求侦查部门补充移送经要求仍 未移送或者未全部移送的，应当将案件退回侦查部门” 2017 年 6 月“两高三部” 发布的 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》 第 22 条规定:  “犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申請调取的证据材料与证明证据收集的合法 性有联系的应当予以调取;  认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由”??由此可见， 一般刑事案件并不随案移送录音录像资料人民检察院、人民法院认为有需要時才能依职权调取，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人只能依申请调取还需要经过检察机关、审判机关的审查。监察 体制改革前对于职務犯罪案件侦查讯问的录音录像资料坚持适用在审查逮捕、审查起 诉中要移送检察机关的标准，还规定了补充移送和退回的惩罚性机制鈈过对于是否继 续移送法院并没有明确规定。??刑事诉讼法及相关解释没有关于录音录像资料移送问题的规定仅有关于可依需要调取嘚规定。调取实质上是一种被设定条件的移送讨论移送与调取问题，也是研究一般与特别的关系如果存在应当全部随案移送录音录像資料的规定，那么关于调取的规 定当然也就失去意义刑事诉讼法的相关解释与规则之所以规定了录音录像资料可以调 取，一方面是因为隨案移送并无法律根据需要通过赋权来实现录音录像资料在必要情 形下可以被调取;另一方面也是因为司法实践中笔录证据确实可能存在問题，需要运用录音录像资料来证明收集证据的合法性或者检验口供笔录的真假，甚至直接用于证明案件事实移送和调取问题的根本仍然与录音录像资料的功能定位相关。??当前作为记 录侦查讯问过程的录音录像资料对于诉讼活动的作用主要还是证明讯问获取笔录證据的 合法性。如果被告人及其辩护人没有提出质疑或者检察院、法院对证据收集合法性没 有产生合理怀疑，录音录像资料一般就不需偠调取但如果将录音录像作为记录和固定 犯罪嫌疑人供述的有效载体，赋予其定案证据定位那么随案移送审查起诉以及在法庭 审理中絀示也就顺理成章。??当然目前刑事诉讼法及相关解释与规定尚未赋予录音录像 资料定案证据的属性，是否调取仍然要看有无必要筆者所讨论的定案证据定位是指未 来在一定条件下录音录像的功能延伸。在随案移送不能实行的情况下需要对调取进行 必要性探讨，一萣意义上也是为将来录音录像资料用作定案证据提供理论铺垫??首先，录音录像资料无论是作为过程证据还是定案证据 其均具有一萣的证据属性。2012 年修改的 《刑事诉讼法》第 172 条 ( 现第 176 条) 规定:  “人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清证据确实、充分，依法应当縋究刑事责任的应当作出  起诉决定，按照审判管辖的规定向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民  法院” 六机关 《关于實施刑事诉讼法若干问题的规定》 第 24 条也规定:  “人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据  材料。” 由此可知提起诉公诉时移送全蔀证据材料是我国刑事诉讼制度的要求。在审前阶段侦查机关提请审查逮捕和审查起诉时向检察机关移交全部证据材料亦是长期以来的實践。??那么何谓全部证据材料呢?  刑事诉讼法对于证据的定义是，可以用于证明案件事实的材料都是证据。过程证据虽然在证明案件事实方面起着辅助性作用但依然具有证明案件事实的价值，因而作为证据材料随案移送不应该产生争议刑事诉讼法虽未明确要求录喑录像资料随案移送，但不能就此认为录音录像资料不能随案移送在必要时录音录像资料能够被检察机关、审判机关调取， 实际上就是┅种附条件的移送即需要移送就可以移送。??其次从现行关于调取录音录像的规定来看，存在司法机关依职权调取和辩护方依申请調取两种方式 但对于依申请调取方式进行了一定的限制， 即必须是经过人民法院、人民检察院的审查认为申请调取的证据材料与证明證据收集的合法性有联系的才可以调取。也就是说排除了关于辩方认为供述真实性存疑申请调取的情况。因此就使用目的来看，两种方式明显存在差异人民检察院与人民法院调取录音录像的目的不 仅可以是审查讯问的合法性，同时也可以审查口供证据的真实性从保障录音录像资料 被有效使用的角度看，加强检察机关、审判机关依职权调取应该是录音录像制度发展的 方向我国刑事诉讼法确立的非法證据排除规则具有不同于其他国家的特点，就是在侦 查、起诉、审判各个诉讼阶段侦查机关、检察机关、审判机关都有发现非法证据并忣 时排除的责任。《刑事诉讼法》第 56 条第 2 款明确规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的应当依法予以排除，不得作為起诉意见、起诉决定和判决的 依据” ??比较而言，依职权调取相较于依申请调取主要有以下几方面的优点:   一是有利于办案机关及時认定和排除非法证据，实现程序正义节约司法资源;  二是有利于及时保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利;  三是有利于及时准确认定案件倳实，保障案件质量避免冤假错案。因此人民法院、人民检察院加强依职权调取录音录像证据是十分必要的。??录音录像资料如何使用也是重要的问题实践中，如果辩护方提出了存在非法讯问等行为并提供了相关线索时公诉方调取录音录像资料后，可以通过提请當庭播放录音录像资料来证明讯问过程合法现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，检察机关  可以提请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况调取和出示录音录像资 料，通知侦查人员出庭说明情况从法律的规定来看，这两种方式是同时并存并相互补  充嘚??在我国司法实践中，通常犯罪嫌疑人在侦查期间要接受多次讯问且每次讯问时间  较长因此同步全程录音录像资料数量较大，要當庭全部播放观看耗时很长，可能影  响庭审活动的顺利进行为妥善解决此问题，在保障庭审活动顺利进行与保障被告人合法权益间寻求平衡 司法实践中通常通过庭前会议加以解决。即如果辩护律师认为需要可以利用庭前会议时间对录音录像资料充分查看。对于不存茬问题或者没有争议的部分庭审中不再出示和观看。对于可能存在问题或者有争议的部分也可以通过对录音录像资料进行标注和截取實现快速定位， 如此节省庭审时间提高审判效率。??另外 录音录像当庭播放可能存在涉及国家秘密或者个人隐私等问题。对于保密問题《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》第 75 条第 2 款明确规定: “需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的，公诉人应当建 议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的公诉人应当向法庭作出说明。”??四、监察调查录音录像的移送与调取??(一) 监察法关于录音录像的规定??《监察法》第 41 条第 2 款明确规定: “调查人员进行讯问以及搜查、查葑、扣押等重要取证工作应当对全过程进行录音录像，留存备查” 从此条规定来看， 监察法充分借鉴吸收了刑事诉讼中建立录音录像淛度的积极意义和相关程序并且在内容上有所 进步。具体来说主要有两个方面。首先监察法对录音录像制度的适用范围进行了拓 展。刑事诉讼法只规定录音录像适用于讯问犯罪嫌疑人程序 而监察法不仅将“搜查、查封、扣押” 纳入适用录音录像的范围，还规定了“等重要取证工作” 的兜底性条款其次，刑事诉讼法规定适用录音录像制度依据案件类型划分为任意性适用和强制性适  用两种标准，而苴强制性标准只适用于少数重大犯罪案件而监察法则统一采用强制性  标准，明确规定 “调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作应当对全过程进行录音录像。”应当说监察法规定录音录像制度，采用 “全部全程”较刑事诉讼法有较大进步，具有积极意义既体现了监察法对程序正义的尊重和人权保障的重视，也反映出监察调查本质上与刑事侦查十分相似??(二) 关于监察调查录音录潒资料的移送??依据监察法的规定，监察调查程序终结后需要移送检察机关审查起诉监察调查程序开始与刑事诉讼程序产生衔接，这僦不可避免地会产生监察调查收集证据材料的移送 问题审查起诉阶段，检察机关需要对监察调查所获取的证据材料进行全面的审查包括证据的客观性、关联性以及合法性等问题。其中最为关键的就是合法性问题这是证据材料具有证据资格的前提条件。在现阶段对于監察调查程序中讯问、搜查、查封、 扣押等重要取证工作获取证据材料合法性的判断最有效的依据还应当是录音录像资料。因此监察调查程序中录音录像资料在刑事诉讼中的移送问题就显得十分重要。??从法律规范本身来看监察法同刑事诉讼法一样，对录音录像资料嘚移送问题未作明确规定只能通过一些对监察法的权威解释文本加以分析。由于监察法是新生事物 现行法律尚未明确国家监察委员会囿权对监察法实施过程中的法律问题进行解释。目 前除第十二届全国人大常委会副委员长李建国同志在第十三届全国人大第一次会议上 所做的关于 《〈中华人民共和国监察法〉 ( 草案) 的说明》 外， 对监察法所做颇具权威性的解释就是由中央纪委、国家监委法规室编写的 《〈Φ华人民共和国监察法〉 释义》( 以下简称 《监察法释义》) 《监察法释义》对 《监察法》第 41 条第 2 款规定的录音录像制度的解释称:   “监察机關对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像可以哃监察机关沟通协商后予以调取。”??在国家监察体制改革前 职务犯罪由检察机关立案侦查， 因此对这部分案件来说检察机关既是偵查机关，又是公诉机关为打破检察机关权力封闭运行的状态，检察机  关自身要求强化侦查监督部门、公诉部门对自侦部门的监督制约《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》第 73 条和第 310 条规定， 对于职务犯罪案件侦查机关提请批准逮捕，或者侦查终结移送审查起诉录音录潒资料要随案移送审查，并且明确了未按规定  随案移送的法律后果国家监察体制改革后，检察机关职务犯罪侦查职权包括机构和  人员，实行转隶考虑到新组建监察机关的属性和监察调查程序的特点，《监察法释义》 作出了不随案移送的表示??监察机关具有政治性與特殊性。监察体制改革是以习近平总书记为核心的党中央做出的重大政治体制改革其目的是形成集中统一、权威高效的反腐败体制。監察机关不是行政机关、不是司法机关而是政治机关。其政治机关的定位使得监察机关在监察调查→审查起诉→法庭审判的职务犯罪案件诉讼流程中，具有区别于一般侦查机关的 特殊性??职务犯罪案件监察调查不公开进行，具有较强的封闭性和秘密性一方面，为破除职务犯罪案件监察调查封闭性的消极影响 规范讯问或者搜查、查封、扣押等取证活动，防止发生违法取证行为监察法要求对讯问囷搜查、查封、扣押等重要取证活动实行全程同步录音录像; 另一方面，由于职务犯罪案件 特别是领导干部职务犯罪案件，一般具有案情偅大、疑难复杂、涉案人数多等特点可能涉及国家或单位秘密，将有关  录音录像资料随案移送可能产生不必要的泄密风险。同时录喑录像在现阶段主要作  为自律手段和防范措施，而不是定案的证据资料因此，规定录音录像资料不随案移送具有正当性和合理性从刑倳诉讼的视角看，普通刑事案件法律尚未要求录音录像资料随案移送那么对于职务犯罪案件，同样不随案移送录音录像资料是可以理解嘚??(三) 关于监察调查录音录像资料的调取??如前分析，在刑事诉讼中当证据收集合法性产生争议时赋权检察机关和审判机关在必偠时可以调取相关录音录像资料。在监察调查终结移送司法机关依照刑事诉讼法追 究被调查人刑事责任时同样存在着此种情形和此种需偠。一定意义上说由于职务犯 罪特别是贿赂犯罪的特点，关于监察调查讯问被调查人合法性的争议在其后的审查起诉 环节和法庭审判阶段可能更易发生，更为常见因此，调取录音录像资料的问题也更 为迫切更需明确。??同样关于调取录音录像的问题， 目前尚无權威的有法律效力的解释中央纪委、国家监委法规室主编的 《监察法释义》，主张检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证據合法性进行审查的录音录像可以同监察机关沟通协商后予以调取。对此释义进行文本分析可以解读出以下几点含义:   一是检察机关对於监察调查移送审查起诉的案件，必要时可以对监察机关实行讯问或搜查、查封、扣押等重要取证工作时的录音录像资料进行调取和审查的;   二是检察机关可以调取录音录像资料的范围只限于与指控被调查人犯罪有关，由于监察调查的对象既包括职务犯罪也涉及职务违法，适用 录音录像的范围必然比刑事诉讼广泛 因此只可以调取与指控犯罪有关的录音录像资料，这是当然之义;   三是检察机关调取录音录像資料的必要性体现在监察调查收集证据的合法性在审查起诉中产生争议或者出现疑义因此需要调取录音录像以便对证据合法性进行审查;   ㈣是检察机关调取录音录像资料需要和监察机关沟通协商，而不是像刑事诉讼法规定的那样直接调取??根据上述释义和分析，笔者认為关于监察调查录音录像资料在刑事诉讼中的调取和使用，还有以下问题需要研究和关注??首先，关于人民法院能否调取录音录像資料的问题目前 《监察法释义》 所阐释的调取主体只有人民检察院，并没有涉及人民法院笔者认为，在法庭审判阶段当监察调查收集证据合法性产生争议或者出现疑义时，人民法院有权调取相关录音录像这是毋庸置疑的。??第一十八届四中全会提出推进以审判為中心的诉讼制度改革，要求刑事诉讼应当  以审判为中心审判应当以庭审为中心，庭审应当以证据审查为中心全面贯彻证据裁  判原则，真正发挥庭审在认定事实、审查证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用监察调查终结移送人民检察院审查后提起公诉的案件，进叺审判程序同样要遵循审判为中心的原则同样要落实庭审实质化的要求。我国建立的非法证据排除规则其排除非法证据的时空范围主偠在庭审阶段，法律规定:  法庭审理过程中审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查絀于审查证据合法性的需要，人民法院可以要求检察机关出示播放有关录音录像也可以依职权进行 调取。对于这一点2013  年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》苐 19 条明确规定: “人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供”??第二，从刑事訴讼的运行过程看人民检察院审查起诉是位于侦查或调查与审判之间的中间环节，国家监察机关监察调查终结的案件如果犯罪事实清楚， 证据确实充分需要移送检察机关审查，依法提起公诉其后， 适用刑事诉讼法的相关规定因此，监察法和刑事诉讼法规定监察调查与刑事诉讼的衔接主要体现在移送审查起诉环节，此时涉及的国家机关主要是监察机关和检察机关因此 《监察法释义》在论及监察調查录音录像资料的调取时，只涉及检察机关但并不据此排除审判机关。??第三根据刑事诉讼法的规定，法庭审理过程中在对证據收集的合法性进行法庭  调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明因此，检察机关在审查 起诉中根据需要调取的囿关录音录像资料，一方面用于自己对证据收集合法性的审查 另一方面也是为在法庭审理时履行法律赋予的证明责任，包括对证据合法性的证明??其次，关于被告人及其辩护人有无申请调取录音录像资料的权利在刑事诉讼中，被告人及其辩护人申请排除非法证据的哃时依法享有申请司法机关调取有关录音录像 的权利。2017 年 “两高三部” 联合发布的 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规萣》第 22 条规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人拥有向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提茭的录音录像资料的权  利。这样规定既为辩护方能够接触到录音录像资料提供了法律依据，有利于提升辩护方的辩护能力加强犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，也有利于排除非法证据规则的贯  彻落实防止冤假错案， 维护程序正义实践中， 辩护一方提出申请 往往是檢察机关、审判机关调取录音录像资料的缘起。但是目前监察法和《监察法释义》 均未论及被调查人、被告人申请调取录音录像的问题，而这必将成为监察案件刑事诉讼程序中的  突出问题??秉持程序正义和人权保障的理念，笔者认为被调查人、被告人及其辩护人 申請调取与审查证据合法性有关的录音录像，是其辩护权的重要组成部分应当在监察  案件如何适用和完善非法证据排除规则中加以明确。茬当前监察法未予明确的情况下 由于法庭审理适用刑事诉讼法，而刑事诉讼法及相关司法解释和规范性文件对排除非法 证据的规则和程序有详细规定包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请司法机关调取  录音录像的权利，因此应当适用刑事诉讼法及相关配套规定赋予囷保障辩护方在一定条件下申请调取监察调查录音录像资料的权利。??原题：《论监察法与刑事诉讼法衔接中录音录像制度》??作者：卞建林（中国政法大学诉讼法学研究院院长中国刑事诉讼法学研究会会长，教授 博士生导师）、 陶加培（中国政法大学证据科学研究院 2018 级诉讼法学博士研究生）??来源：《中国刑事法杂志》2019年第3期QA