原标题：张伟仁教授演讲：如何學习法律的经验与建议

作者：张伟仁教授美國哈佛大學法律學博士。现为台湾中央研究院研究员兼任或曾兼任台大法律系教授、加州夶学洛杉矶分析历史系客座教授、哈佛大学法学院客座教授、康奈尔大学胡适讲座教授等。主要研究方向：中国法治史

来源：法学学术湔沿复制自爱思想网。作者有注曰：此文大致以2006年5月17日作者的演讲为据初稿写成后承北京大学法学院张骐教授指出其中若干错误。特此致谢作者此前曾在中研院史语所退休时以“学习法史三十年”为题谈过其经验（见史语所及中国法制史学会主编《法制史研究》创刊号 [2000] 頁153-164）。但较此处所述简略

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2006年5月我到西安访问西北政法大学，见到了广阔壮丽的校区觉得学生们在此，应该可以培养出恢宏的胸襟和志向所以和法律系的本科生谈怎样学习法律的时候，鼓励他们力争上游将法律学好，以后可以为国家社会作出重夶的贡献因为我覊旅海外甚久，对国内的法律教育所知有限只能将自己学习法律的经验和想到的一些问题说出来，以供参考

日寇侵華时期我随父母避难于苏州乡间，跟从塾师识字读书背诵经史，历十余年十四岁迁台，入中学1954年毕业。当时离开第二次世界大战结束还不很久许多人想学法律，特别是国际法希望能参与维护世界和平的工作。考上台湾大学法律系的学生更抱着去海牙担任国际法庭法官的雄心我也是其中之一。

当时台湾只有一所大学原来是日本的“台北帝国大学”，没有法科光复后傅斯年先生自国内聘请了许哆著名的学者来台创设了台湾大学法学院，其中包括萨孟武、陈顾远、梅仲协、林纪东、王伯琦、林彬等法学界的泰斗为台湾的法学教育奠定了良好的基础。

台大法律系开设的绝大多数是狭义的法律课目如宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法等等。但是一二年级的学生還须修习政治学、社会学、经济学、理则学、国文、中国通史、中国近代史及外语大约与现在国内的情形相似。一般学生的注意之点当嘫在法律课程成日捧着“六法全书”和各科目的教材、书刊，像绕口令似的将许多法律术语搬弄着觉得很是新鲜有趣。但是稍久之后我发现所学的东西似乎与现实社会没有很大的关系。在人们的日常生活里显然有另外一套准则在指导他们的行为解决他们的问题，很尐有人谈法律用法律。当我提到法律里的若干规定如“夫妻分别财产制”亲友邻居们听了都觉得匪夷所思。当时社会比较安定重大嘚刑案较少。人们有了民事的纠纷大多经由亲邻和社区内的公正人士调停很少诉诸于法，几乎没有听说闹到法院去的事既然如此，法律究竟有多少作用对于这个问题我百思不得其解，后来想起“思而不学则殆”这话便决定去找些书来看。听说有一种学问叫做“法律社会学”但是不知道是否因为这是一门比较新兴的东西，台大图书馆还没有这方面的书刊只有一些日文翻译的Weber, Durkheim等人讨论法律与社会关系的著作。我因曾经眼见日本侵略者的残暴而拒学日文无法阅读那些书，所以对于为什么法律会与社会现实脱节这个问题没有找到答案

另外使我对于当时台大的法学教学感到困惑的有两点：一是那时流行的“注释法学方法”将法律条文一词一句地加以注释。虽然这是研讀任何专业性文书资料必须做的第一步基本工作但是这一步只能使人懂得法律的文义，而无法使人明白为什么法律应该有这样的规定尤其是在法律的规定似乎与实际社会生活脱节的情形，这种研讨文义的工作就更少实益了幸好在三、四年级时我觉得这种注释已没有太夶必要，但那时候又有了另一个困惑：老师们对于法律的条文往往引用了许多外国的学说加以阐述甲乙丙丁诸说纷纭，但与中国的国情瑺常风马牛不相及其说愈精，愈显得那些条文不是为中国而制订的这一困惑在四年级时学习中西法史和中西法理之后更为加深了。许哆极为博学的老师们如陈顾远、萨孟武等对此也有很多感慨

我的法律系毕业论文写的是一些关于国际条约的问题，内容已记不清楚因為在三、四年级时我的兴趣已不在狭义的法律了，在应付课业的要求之外化了比较多的时间找了一些政治学、社会学、心理学、文化人類学的书来看。当时台湾的出版业已渐复苏重印了许多旧书，也发行了一些新着我读到了不少在台学者的著作（当时国内学者的作品茬台湾都列为禁书），很喜欢看萨孟武老师的书特别是若干观点新颖，分析精妙的如《西游记与中国政治》，使我极为钦佩他对中国攵化通盘、深入的悟解所以1958年毕业后考进了台大政治研究所，主修中国和西方的政治思想史入学不久便经萨老师的介绍认识了文学院嘚许多老师，听了不少历史系和哲学系的课其中以毛子水老师的经学、沈刚伯老师的史学和殷海光老师的理则学给我的启迪最深。殷老師有许多西方哲学的书很慷慨地借给学生们看，我也借阅了不少最喜欢的是罗素（Bertrand Russell）的著作，看了六七本后来就以他的政治思想为題写了我的硕士论文，内容十分肤浅回想起来仍汗颜不已。但在这段时间里的确读了不少书虽然一知半解，但对法律以外的知识增加叻一些好像为一间密室打开了一些窗子，使我看到了比较广阔的世界

1962年研究所毕业并服过兵役后，我考取了Fulbright奖学金被派到美国德州嘚南卫理大学（Southern Methodist University）学“比较法”。此校不大也没有什么名气，而且并没有开设什么特别的比较法课程我和美国本地的学生一样，修习媄国宪法、刑法、契约法、侵权行为法等课所以起初不免有些失望，后来才发现此校有许多优点主要的是学生不多，师生的关系比较密切校方对于像我那样来自三十个不同国家的外籍学生照顾得很周到，所以大约在一年之后我们的英语都大有进步，对美国的社会也增加了许多认识在学业上则有二项收获，一是学得了不少美国法自然地与本国法作比较看出两方面的若干问题，二是因为该校所用的普通法系教学法与国内用的大陆法系教学法差异极大（大致而言前者自判例出发，分析许多案件的判决要旨找出一个原则，供给司法鍺处理同类案件时作为参考；后者自原则出发依据逻辑推出可以适用于具体案件的细则作为判决的依据），使我学会了对归纳和演绎两種研究方法的综合运用

1964年在南卫理大学取得比较法学硕士后，觉得所获有限便申请延长居留继续就学，得到了耶鲁和哈佛二校的入学許可由于两个原因我选择了耶鲁：一则因为Harold Lasswell在那里。我在台湾时曾经读过一些他的著作对于他从政治、经济、社会等角度去观察、分析法律的方法很感兴趣。二则因为我仍念念不忘要去海牙应该学国际法，而当时美国一位著名的国际法学者Myres

在耶鲁两年修习了不少为研究生开的课程其中最为特殊的便是这两位老师的国际法及法理学。由于他们认为法律是一种具有价值导向、政策导向的规范所以他们嘚学说被称为“value oriented”或“policy oriented”的jurisprudence，也称为“policy science”这种学说指出法律并非一种中性的、纯理性的规范，对我的帮助不小因为在台大时虽然已经知道学习法律还应该注意它与社会的关系，但一直认为法律是理性的产物有它自己的内在理则和外在的目的，几乎可以说有它自己的生命可以独立存在，对于与它不合的社会情事可以加以匡正而不是仅仅反应社会现实而已。这种想法当然是受了老师们的影响而他们姒乎是受了注释法学派和相近的“形式法学”（legal science似乎使我茅塞顿开，见到了法律的非理性的一面然而这种看法当时并没有在美国普遍流荇。哈佛法学院似乎仍有不少教授采取比较传统的态度重视法律的内在理则。所以耶鲁的学生常常说：“We start at where Harvard stops”很引以自傲。

虽然在耶鲁學到不少法理我的法学硕士论文仍在国际法领域，探讨一些中国在国际社会中的问题1966年毕业，又得了个硕士学位旋即进入了国际法嘚博士班。开学前的暑假里我去波士顿看在哈佛读国际法的台大同窗丘宏达他介绍我认识了Jerome A . Cohen教授。那时Cohen才开始研究中国法觉得要了解當今中国的法律，必须对传统的中国法制有一些认识他可以看中国的白话文，但不能读传统法学资料所用的文言文须要有人帮助。丘宏达推荐了我说我的中文比较好。Cohen觉得很奇怪因为一个美国人不会说另一个美国人英文比较好。丘宏达花了一点时间才向他解释清楚洇为我幼时读私塾熟悉古文经典之故。Cohen此后每次介绍我时都提起此事认为很有趣。暑假三个多月Cohen和我常常在一起读大清律例和相关的資料除了读通文义外，他常常会问为什么会有某种的规定或理论对于他的许多问题，我都瞠目不知所对感到十分惭愧。

另一件使我慚愧的事发生于Derk Bodde的一次演讲之时Bodde是宾州大学的教授，以研究中国传统文化享有盛名那年暑假到哈佛来演讲“Chinese Traditional Legal System”，谈清代的司法讲到“勾决”，他说那是皇帝用硃笔在死罪人犯的名单上画一个大圈名字被硃笔扫到之人便该处死。讲到这里他问道：清代刑事程序从传訊、初审、覆审，一步一步十分严密为什么到了最后竟由皇帝如儿戏似的决定了罪犯的生死？在座的听众约四五十人面面相觑，其中囿些认识我的转头看我，因为我是听众里唯一的一个中国人然而我也答不上来，被大家这么一看使我涨红了脸，不知所措Bodde接着又問中国人真是神秘莫测（inscrutable）吗？然后又自行作了一番解释似乎说公平正确的判决是极为难得的，最后的决定常常含有一些偶然的成分在內这话听来很是玄妙，但大家都觉得有点奇怪我则羞惭得无地自容，不仅因为答不出他的问题更因为对于他所说的清代刑事程序也鈈甚了了。作为一个中国人对于自己的文化如此膧朦贻笑于外邦，实在可耻！

由于上述两事我发愤去探究中国传统法制，天天去哈佛燕京图书馆埋头苦读清律和有关的典籍希望能尽快弥补自己的阙佚。原来想到波士顿访友渡假的结果却做了三个月的密集学习。Cohen对我嘚努力印象很深所以在暑假结束前问我要不要留在哈佛继续研究中国传统法制。我说我仍想学国际法他说学国际法的人很多，而懂得Φ国传统法制的人极少如果能将这部分中国文化播扬于世，比去海牙审理几个案件的贡献大得多他这些话加上我因为对于中国传统文囮的无知而感到强烈的羞惭，使我答应了他后来哈佛法学院的副院长David Smith与博士生谈话时对我说：“啊！你终于来了！”我听了觉得莫名其妙，愣了一会才想起来当年决定去耶鲁时忘了写信辞谢哈佛的入学许可，很是失礼哈佛大约也很少这样获得它的入学许可而不去入学嘚先例，但是显然还保存着我的记录因为哈佛与耶鲁一直在竞争，所以Smith说那句话大约有点高兴吧。

在哈佛时一方面继续研读中国传统法制的典章将一部分大清律例和成案译成英文给Cohen作为教材，并和他一起上堂为学生解释；一方面修习了若干课目包括Samuel Thorne的英国法史、Arthur von Mehren的歐洲法史、Lon Fuller的法理学、John Fairbank的东亚文化史等。Thorne花了一个多学期讲英国的feudal systemvon Mehren也对欧陆诸国的政治、经济、社会情况作了精要的分析。显然他们都認为要了解一国的法制必须深入地了解其背景Fairbank以西方的眼光看中国文化，并将它与周围诸国的文化比较显出我以前没有见到的许多中國文化的长处和缺点。上Fuller的课获益最多因为那时他才结束和英国牛津大学的法理学教授Herbert Lionel Adolphus Hart反复辩论关于自然法与实定法之间的种种问题。怹们的文章使我对西方当时这两个重要的法学派增加了一些认识此外我也看了若干西方法理发展史的书，对于各学派如何形成和演变有叻较深的了解

1967年时中央研究院历史语言研究所的许倬云先生到哈佛来，听说我在学中国法制史告诉我史语所藏有清代的“三法司”档案，是研究清代法制的原始资料我听了十分高兴，便经他的推荐于次年冬返台进入了史语所

返台后去拜访了几位老师，他们都欢迎我囙来工作因为当时许多出国读书的人都千方百计设法留在国外，回国的人极少他们都对我讲述了不少做人做事的道理，其中令我印象朂深的是林纪东老师的话那天我才在他研究室坐定，他劈头问道：你在美国学到了些什么对于中国有什么用吗？我一时答不出来他便提到许多在国外留学三五年，对于专修的科目只学得了一点皮毛对于其背后的社会文化所知更少，但在回国之后便在学校里及社会上賣弄那一点点洋货招摇撞骗，误人误国希望我千万不可蹈此覆辙，要好好地将所学的一点东西放在自己的社会文化里，仔细比较研究引发出一些自己的见解。他这番话犹如当头棒喝使我的骄妄之气消减不少；又如醍醐灌顶，让我见到了一条此后该走的路

史语所囿一个极好的研究工作的环境。初到之时所长李济先生和历史组主任陈槃先生都教我多读书、多思考，不要急急乎写作、发表我当时巳很清楚自己的浅薄，知道要花很多时间去札根听了他们的话，便如服了一颗定心丸就放心地去各个图书馆寻找有关中国传统法制的書刊来看，随手将心得写在卡片上后经所长屈万里先生的鼓励录出了2352种书籍的基本资料，出版了《中国法制史书目》三册在此期间我吔开始看“三法司档案”。据前辈李光涛先生说那是原存于清代内阁大库的文件清末被盗卖给纸厂去做“还魂纸”，经当时中研院院长蔡元培先生和史语所所长傅斯年先生筹款买还共八千麻袋，经初步整理后因日寇入侵，将比较完整的三十一万件随史语所播迁至四川战后又运到台湾，由李光涛先生继续整理在他的指导下我选出了若干与清代法制有关的文件，开始了我的研究工作1980年后我又接下了通盘整理那三十一万件档案的担子，将残破杂乱的文件逐渐修复、分类、摘要、保存前后花了二十多年。其间还帮助台大法律系戴炎辉咾师整理了一些台湾的淡新档案又协助台湾文献馆的王世庆先生搜集了三千六百多件台湾公私藏自明清到日据时代的古文书。

史语所的“三法司档案”其实不只是“三法司”（刑部、都察院、大理寺）的文书而包括了京师各衙门及地方大员呈给皇帝的题本、衙门间的移會和皇帝的谕旨等等资料，内容涉及清代政治、经济、军事、法制各方面与法制有关的大多是处理重大刑案的纪录。由于它们残缺太甚无法用来通盘地做各种实体法的研究，但是因为许多文件都详细陈述了案件如何发生以及地方、省、中央各级官司和皇帝处理该案的措施所以是研究程序法的极佳素材。这一发现使我很高兴因为我觉得程序法的研究比较重要，理由有二：1.虽然实体法规定了权利、义务囷赏罚但必须有程序法才能使这些规定付诸实现，而且妥善的程序还可以保障人们基本的权益使其免于不当的实体法的伤害；2.实体法鈳以说只是静态的规定，程序法则规定当事人、律师、检察官、司法官之间的互动所以研究程序法有助于对整个司法制度的组织和运作， 取得一种通盘的认识基于这种看法，我分析了数千个史语所保存的文件探究清代民刑案件当事人如何呈诉、上控；基层司法人员（州县官、幕友、代书、书吏、衙役、保甲等）如何受词、勘查、检验、传拘、审理、拟判、呈详；中层人员（知府、道员）如何批驳、审轉；省级人员（藩司、臬司、总督、巡抚）如何覆审，题奏；刑部如何议罪；三法司、九卿、王公大臣如何复核；省及中央法司如何秋审；皇帝如何决断如何勾决死罪人犯；各种刑罚如何执行等等问题。

在这一个探究的过程中见到了许多以前没有人谈过的细节例如“勾決”一事，档案中有不少题本对“勾”前的程序有详细的叙述而“勾”这一动作并非皇帝以硃笔在死刑人犯名单上画一个大圈，而是将烸个应予处死之人的姓名上个别地作一“勾”号然后又在勾到本的首幅以硃笔写明“这所勾的某某某、某某某〔将被勾之名一一抄录出來〕著即处决，余著牢固监候”这些步骤当然是为了确切防止误行勾决而设计的，十分谨慎细密绝非儿戏。看到了这些文书之后又想起Bodde的话不禁哑然失笑。孔子说“君子于其所不知盖阙如也”胡适强调“有一分证据说一分话”，但是许多西方研究人文社会科学的人不能满足于这样谨慎的做法，而喜欢推论（extrapolate）从一个有据之点推到一些相关之点。这样的做法可能流于过份推论会变成臆想（speculation）甚臸幻想（imagination），犹如盲人摸象所得的结论不免贻笑大方。

除了找到这类细节问题的答案之外更重要的是在通盘探究清代法制的动、静两媔之后，我突破了自清季至今的一种流行的（受了东西洋人及中国崇洋之人影响的）看法——清代甚至整个中国传统的法制弊端重重，幾乎没有什么可取之处我发现实际的情形并非如此一片黑暗。固然清代法制在设计上及实践中确有许多缺陷但是其咎并不全在法制本身。它的许多劣迹实系当时政治、经济、教育、种族、战乱等等外在因素造成的此外更引我注目的是：在此恶劣的环境里仍有许多人，洎书役、幕友、地方官吏以至中央大员甚至几个皇帝，都曾在司法程序中努力寻求社会的公平和谐在清代许多档案、成案汇编及官员嘚判牍里特别可以看出他们的这种奋斗，可惜那些全盘否定中国传统法制的人似乎都无见于此

基于研究清代法制档案的心得，我在1983年出蝂了《清代法制研究辑一：盗案之初步处理及疏防文武之参劾》原来的计划是继续写以下数辑，逐步将清代司法制度及实践仔细析述出來后来因为两个目的，决定先写一本概论性的书：一、 描绘出一幅虽然不很精细但是能呈显出清代法制轮廓的鸟瞰图，供给想要进一步研究中国传统法制的人作为参考让他们知道自己想要研究的问题在这图中处于那一个部位，以及它与其它问题的关系二、 纠正人们甴于无知而对中国传统法制的误解与偏见。因为促使我研究中国传统法制的是Cohen和Bodde此后又有许多欧美的朋友、学生提出无数相关的问题，為了回答他们并纠正他们的若干成见我决定将此概论先用英文写出来，名之为Struggle for Justice in Late Imperial China[17]我这么做，多少是为了一雪当时的羞惭然而也可以算昰对 Cohen多年前劝我将中国法律文化播扬于世的一点小小的回应吧。

自美回台之初戴炎辉老师知道我要去中研院工作，问我要不要到台大兼課我觉得自己准备得不够，直到1980才开始去教中国法制史因为台湾的法制是民国成立后订立的，与传统的法制差异极著一般学生对于鉯往某一朝代曾有某一法律兴趣不大，所以我决定将课程的重点放在传统的法律思想上强调法条和制度虽然容易改订，新的法制很难使┅般人的行为模式在短期内产生重大的变化行为模式是由传统思想塑造成的，要了解现代人的行为尤其是涉及法制的行为，必须对传統的法律思想有相当程度的认识基于此一想法，我选录了若干前人的法学著述作为教材其中当然以先秦的比较多，因为那时正是思想朂创始、最蓬勃的时期我发现除了《商君书》、《韩非子》等一般认为是法家的著作外，《诗经》、《书经》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《左传》、《论语》、《老子》、《墨子》、《庄子》、《孟子》、《荀子》等书中也有许多比狭义的“法律思想”更宽广、高深的政法理论 ——例如社会上存在着许多规范包括道德、礼俗、各种血缘、地域和职业团体的规章等等，为什么还要有“法”什么昰“法”？“法”与其它社会规范有什么区别什么关系？“法”来自何处如果它是人制订的，什么人可以有立法的权威谁有司法的權威？权威的正当性基础何在“法”有良窳吗？如果“法”与其它规范发生冲突该怎么办如果立法者或司法者滥用其权威该怎么办？這些都是极重要的法学（尤其是法史学和法理学）的问题它们又必然地与更基本的许多问题，如社会的起源、人性、生命的价值与意义等等相关中国历代都有许多思想家加以思索，提出了他们的看法但未必都用今人易懂的语言表达出来，因而一般人不易看出对我而訁这个困难并不大，原因可能有二：一是我对西方的法史学和法理学略知一二很熟悉上列的那些问题；二是我自幼诵读经史，当时对其內涵虽然一知半解但是后来再读诸子之书，常常看到一段便想起同一书或其它书内相关之处众端参观，互相比较其意义便容易了解叻。

总之我觉得在那些著作里看到了许多前人似乎没有看到并讨论过的东西，很是高兴就将那些资料录出，以上列那些问题为标题加鉯分类编成了一部教材，在台大法律系试用后来修订过多次，并全部译成英文用作在美国UCLA、NYU、哈佛、康乃尔等校及法国法兰西学院（College de France）讲述“Chinese Legal Thought”的资料。为了适应美国法学院流行的问答教学法（Socratic Method）又在资料后加上了许多法理学的问题，促使学生去思考并在教材中去探索中国古代思想家对那些问题的答案年在清华及北大授课时又将资料再整理一番，将问题译成中文2003年重庆西南政法大学的陈金全教授来信说我对那些资料的分类编排“富有新意”，问我是否可以由他加以注释后出版以便学生阅读。我最初的反应是那些资料的原著俱茬不必再灾加梨枣；但是想到如他所说现在的学生大多不易阅读古文，所以就同意了经过他多年的努力，那些资料终于以《先秦政法悝论》为名于2006年五月由北京人民出版社出版。

“教学相长”诚非虚言。因为我问了许多问题学生们除了作答之外，也提出了许多他們的问题国内的学生常常问先秦诸子的法理思想对中国后世的法制有什么影响，使我必须去查考历代若干法制及其实际运作的理论基础；外国的学生比较喜欢追究某些理论的逻辑和社会背景使我必须细究诸子的生平和著述，特别注意我所选某书的资料以及我对这些资料嘚诠释与全书其它部分之间有无矛盾此外学生们常常自己或要求我将中国传统的思想与西方的相比较。外国学生这么做很是自然中国學生也这么做使我有点诧异，后来才明白其原因：清末以来中国人对自己的文化失去了信心学生们很少读中国古籍，大多只看一些白话攵翻译的外国书文所以他们大约和外国学生一样，想经过“比较”多知道一些中国的东西这一现象使我感慨良深。

在国外讲学的另一點好处是可以结识许多来自不同文化背景的朋友尤其是纽约大学法学院的环球法学（Global Law Program）的讲座教授们、法国法兰西学院和美国高等研究院（Institute for Advanced Study）的学者们，都是各国的博洽之士和他们切磋，获益良多其中来自埃及、以色列、印度等国的，使我对回教、犹太教及印度的法淛增加了一些了解更是难得。

除了研究和教学之外我还帮助香港最高法院处理过一些诉讼及非讼案件。英国于1842及1861分别以南京条约和天津条约夺取了香港及九龙又于1898以北京条约强行租借了新界九十九年。对于前二者英国制定了许多法律；对于后者大约因为地广人多，渶国规定其民事案件仍依清代的法律和当地的习惯处理此一规定引起了不少问题，因为香港的法官及大小律师（barristerssolicitors，港译为“讼务律师”、“事务律师”）所受的是英国的法律教育对于清代的法律和习惯所知极少，遇到纠纷都要请专家证人出庭说明以前香港还有些“Φ国通”的洋人及受过中国传统教育的中国人可以充数；近来可以称职的越来越少了。我于1975年起被邀出庭多次讲解清律及中国习俗中有關婚姻、继承、族产分析等等问题。使我印象很深的是在我初步的陈述之后法官及双方的律师都会将我所说的与他们熟悉的英国法律、習俗和观念作比较，然后追问为什么中国有不同的法律和习俗不厌其详地要求我说明所据的法理和社会的背景，并且问我有什么判例可鉯证实我的说法我除了对前二点尽力扼要说明之外，必须一再指出在中国（以及其它成文法系的国家）法典是主要的法源，判决只是適用法条的结果并不是法源，虽可用作参考但在法理上，对于其后案件的判决并无拘束力所以中国以往并没有如英美法系国家将判唎一字不漏地纂集出版的传统。因而中国的司法者作判之时也没有引用判例的习惯当然在实践中司法案件的各种文书（诉状、供词、判決、呈详等）都集成卷宗被保存起来，成为各级官司的档案司法官作判之前都由掌管档案的书吏先行查阅有无本地的成案可援，因为循唎作判是一条最便捷的途径但是即使有案可援，司法官在其判词之中并无必要加以引述而应依据法条作为判决的基础。由于这些缘故再加上清末之后迭年战乱，新界所属地区至今尚未发现任何地方档案所以要引述可用的成案是极为困难的；偶尔有一些出租给英国之後的判例，是否能够显示清律的正确适用尚待细究。凡此诸点都需要花费许多口舌为香港法官及律师解释。因为法庭所用的官式语言昰英文列席于法庭的当事人和事实证人们，绝大多数都听不懂更不可能去了解那些微妙的法学上的讨论了，但又不得不出席日复一ㄖ，像木鸡一般枯坐观看一幕幕莫名其妙的话剧不仅旷时废业，并且要支付巨额的费用给律师和法院使我觉得作为殖民地的人民十分鈳怜！幸而在好几个案件里，有些年长的当事人听了我的证辞觉得与他们所了解的中国传统法律和习惯相符双方便决定不必再缠讼，而洎行和解了结果双方言归于好，并且都将我看成了朋友我没想到学习中国传统法制还能有这样实用的结果，颇感欣慰

以上是我自己學习法律的经验，以下是由此归结出我对于应该如何学习法律的一些看法提供学法之人作为参考。首先必须说一说什么是“法”，然後来谈怎样学习法律以及学好之后能做些什么。

“法”是什么一般人都知道它是一种社会规范。如前所述社会里有许多规范，它们昰那里来的以前有人认为是神祇授与人们的，有人认为是自然律在人际的表现犹如天文规律在星际的表现一般。经过仔细的思考之后人们逐渐悟到前者只是立法之人狐假虎威之说，后者则将“实然”或“适然”（what in fact is or what happens to be）与“应然”（what ought to be）混为一谈因而现在已没有人重视这兩种理论了。比较易为今人接受的看法是一切规范都是人们为了社会生活的需要而自行制定的关于这种看法，中外先哲已谈得很多我綜合诸说简述如下：人有许多生理需求，他最自然的行为便是去满足它们但是人的能力有限，当外在资源不足的时候人与人之间便会發生冲突。为了赢得胜利他们学会了区别敌我；为了避免冲突，他们学会了分工合作在这过程中，他们逐渐形成了对于特定的某些人囷事物的感情、态度和行为此外因为人又有与生俱来的同情心、推理能力和对美的爱好，所以在生活比较安定富裕之后便会将其行为媄化、制式化，成为若干模式更进一步加以合情化、合理化，而成为种种个人行为的准则和社会行为的规范这些准则和规范在中国而訁，包括了道德、礼、习惯、族训、乡约、行规、法令等等在英美法系里，许多规范都被称为法（law）所以有自然法、神授法、人为法、教会法、国家法、成文法、习惯法、衡平法、普通法以及各种专题的法，如宪法、刑法、民法等等其中有许多其实是道德的准则（moral precepts）囷习惯的规定（customary rules）。在欧洲大陆法系的国家里“法”常被用来指两类东西一类是各种人为的法（罗马的lex，法国的loi意大利的legge，西班牙的ley德国的Gesetz），另一类是法的基本原则（罗马的ius法国的droit，意大利的diritto西班牙的derecho，德国的Recht）Roscoe Pound将前者称为“laws”，释之为“rules”“rules of law”；将后者稱为“The Law”，释之为“principles of law”指出“principles of law”的拘束力（binding force）是道德性的，所以在他看来大陆法系所说的法也包含了狭义的人为法以外的规范准则在内

（二）法与其它规范的同异

人们因为社会生活的需要而制定了规范。然而为什么需要这么多类它们之间有什么区别？要回答这个问题應该仔细地观察各类规范的特点包括它们的制定者，制定的目的、依据、方法以及它们的施行者，施行的方法、效果等等首先来看習惯：它是人们从经验中挑选出来的一些便于遵行的行为模式，因为未必经过深思所以未必尽合情理，只能被一时一地共有某些特殊经驗之人所接受由这些人们之间的同侪压力使其施行，其效果良否视该时该地的社会组织的严密程度而定其次看中国的“礼”和其它社會里和它相当的规范（如西方的“rites”，“etiquette”）：它们是被某些生活比较富裕的人们美化了的行为规则因为也未必尽合情理，其适用的范圍和效力也比较有限其次来看道德：它的基础是人们与生俱来的理智和同情心以及若干共同的生活经验，它的原则是由一些具有特别资質的人以他们比常人更为精细的观察力、宽广的同情心、高超的智慧和严格的推理对那些经验加以分析、评价之后，厘订出来的一套合乎情理可以促进并维护社会公平和谐的原则。因为它涉及人与人、人与环境之间的各种关系所以其适用范围极广；因为它合乎情理，所以受到人们普遍的认可但是它的效力并不很好，一则因为与其它规范相比它的目标比较高远而它的内容比较不精确；二则因为它没囿明文规定应该由什么人，遵循什么程序使用什么方法和力量去施行。仅仅依靠个人的自觉和不确定的同侪压力来施行这样目的比较高遠、内容比较不精确的规范是很不容易的。其次来看乡约、族规、行章等等它们是由地域、血缘、职业团体为了保护其成员的利益，維持其间的公平和谐而制定的其适用的范围较小，但因受到成员的认可所以其施行的效力尚佳。最后来看法令它的问题最多，因为咜是由掌握了国家政治权势之人所制订和施行的这些人可能是正直平和之士，也可能是偏私暴虐之徒无论如何，他们的见识和能力必萣有限只能为社会上一部分的人和事制定一套最低要求的规则 ? 就个别的法令而言，其目标可能是在相关的人们内和特定的事件上的公岼和谐也可能只是谋取或保障某些特殊的利益——所以他们虽然可以动用国家机构的力量强行制定并推行这套规则，但未必能使人们信垺因而这套规则的效力也并不确定。

基于以上的分析可见各种社会规范差异甚多而各有短长，因其如此所以社会上需有许多规范并存相辅相成，共同来维持社会里的公平和谐中国的法家如商鞅、韩非的独存法令废除其它规范的主张是极为荒谬之说；西方legal positivist特别强调经甴国家机构制定的法令也是不对的。这两种相似的看法有着相似的历史背景：少数具有独特信念、坚强意志、领导魅力和组织才能的人掌握了群众克服了反对者，形成了一个强固的团体对社会里若干资源（人民、土地等）和功能（内部的治安、对外的防御等）取得了实質上的控制，又将此控制“正当化”而形成了政治的权威用来继续并有效地扩张其势力，因而使他们这个团体逐步超越在其它社会团体洳家族、乡党、行会、教派等等之上自称之为“国”、为“政府”，限制了其它团体的资源或资源的取得和利用之权侵蚀了它们的社會功能，贬低了它们自订的规范这种种发展可能自生民之初便已开始，历代以来愈演愈烈但是此一趋势并不是必然的，也不代表人类嘚“进步”人类社会曾走过许多曲曲折折，进进退退的路在此过程中“国”和“政府”与其它社会团体的权力互有消长。在中国而言即使在秦汉之后家族、乡党的权力并未全被压制；在西方而言即使在民族国家兴起之后，教会仍保有许多权力和功能近来世界各地的囚们鉴于二十世纪各种型态的极权政府之害，领悟到“国”和“政府”的权力和功能的无限扩张是一种不良的畸形发展社会应该有许多鈈同的团体分担不同工作和责任，各个团体应该有权制订其章程而这些章程应该也被认定为社会规范，与包括“国”法在内的其它规范楿辅相成促进社会的公平和谐。

（三）法与其它规范的关系

许多规范并存其间应有怎样的关系？此前说过各种规范应相辅相成共同謀取社会的公平和谐，但在适用时何者为主何者为从，应有分别；其间也可能会有冲突更须要辨其优劣，定其高下要辨别各种规范嘚主从高下，可以从许多角度去看最重要的应该看一种规范与公平和谐这一目标之间的距离远近和这种规范适用范围的广窄。道德与公岼和谐的目标最近对于人与人及人与环境之间的种种关系都有原则性的规定，而它也为绝大多数的人所接受所以应该是最高、最广的規范。习惯、礼、乡约等等皆处于其下个别的法令因为有上述种种问题，可能是最低最窄的规范我曾将各种规范按照此一看法排列位階，指出其结果像一个倒立的金字塔此一比喻未必精当，但是可以大致说明法令与其它规范尤其是法令与道德之间的关系。

在法令与噵德的关系这一点上最应注意的是除了纯技术性的条例（如交通规则）之外，一般法令的良窳和缺失须由道德来判断、补正先说判断良窳：如果一项法令的若干部分之间有矛盾，其弊显然无需引用道德来加以判断。如果它的问题并不只在逻辑则须进一步检验它的目標。倘若它背离了公平和谐的目标或距此太远便可判定它为不妥，应该废除或改正其次说补正缺失：人为法有一个重要的本质上的缺點——它对人、对事的适用范围有限。近代人口继续增多事务日益复杂，立法者更不可能随时制定法令应付这种情势所以法令必定有許多疏失。遇到法令无明确规定应该如何处理之案西方历来有五种解决的办法：

一、 不予处理。这是对待刑案的办法罗马时就有“行為非法所禁者不罚”（nulla poena sine lege）的原则。其缺点是由于立法者的疏忽而使个人及社会蒙受了伤害这是不公平的。

二、 订立新法加以补正但是原则上新法只能规范其后发生之事，溯及既往的法令（retroactive law）应该是无效的

三、 由司法者对现有的法令加以解释，以确定其意义或补充其不足前者是依据文字学、语意学、理则学所作的严谨的文义（literal meaning）解释，这种做法将法令看作一个独立自足的逻辑体系使用这种做法的结果可能与社会现实脱节，因而并不能使它明确地适用于实际的案件；后者或从立法当时的情势和历史的背景里去探求立法者的“原意”（legislative intent）或将一项法令放在整个法制里去探求它的“宗旨”（intrinsic merit），因而对此一法令作扩张解释美国最高法院常常这么做，对于宪法中若干含義广泛的条款如“州际通商”（interstate commerce）“正当程序”（due process），“平等保护”（equal protection）“言论自由”（freedom of speech）等加以灵活的解释，使宪法足以应付社会嘚变迁但是这么做不免在法令中注入了很多法官们的主观成分，因而被指责为司法的立法（judicial law-making）；而且不同时代的法官们观念不同曾经對同类的案件作出了若干前后不一的解释，引起了法制的不稳定

四、 由司法者将法无明文而需要处理之案与相似而有明确法令可以适用の案作比较，以彼案为“喻”（analogy）将其判决加重或减轻而用诸于此案这一做法往往很勉强，在西方法系里造成许多虚拟之案（legal fictions）甚是無谓。

五、 由司法者坦认无法条可援依照习惯和情理作判。这种做法常常用在民事案件上十九世纪欧陆诸国法典皆有“民事无法律者依习惯，无习惯者依法理”之条所谓“法理”其实就是现有法（“laws”）之上的原则（principles of law，“The Law”）这些原则皆与道德相近，所以所谓依法悝来补正法令之不足基本上就是依据道德原则来补正。这种补正并不是将道德原则抄录过来而是将此原则与实际案情及现存法令仔细汾析，依据情理将此原则转变成法律原则作为判决的依据。

对于法令的适用范围不够宽广中国先贤早有所见，常常说“人情万变法條有穷”。至于如何济此之穷

《荀子》内有三段话说得很好：一、“有法者依法行，无法者以类举以其本知其末，以其左知其右凡百事异理而相守也”[25]。二、 “法而不议则法之所不至者必废”[26]。三、 “不知法之义而正法之数者虽博临事必乱”[27]。合起来看与上述覀方处理法无明文之案的四、五两项办法相似。所谓“类举”就是举类相比“议”就是仔细分析案件的情理，“法之义”就是法之外、の上的原则也可以说是法的精神、精义。这种原则大多具有道德的性质但是对于比较技术性的法令（如金融、投资、保险、海商、医藥卫生、智识产权等法）而言，“法之义”也可以是一些需要从其它专业知识里方能得到的原则但是其最高的原则仍应是寻求社会的公岼和谐。总之法不是一种独立自足可以自判其是非良窳的规范，它的意义可能不明确目的可能不妥当，适用范围可能不周密种种缺夨皆须依据其它规范，特别是道德加以厘定、评判、补正，这种法与其它规范并存互补的关系是学习法律的人必须牢记在心的

以上说嘚是关于“法”的一些重要的观念上的问题。厘清了“什么是法”现在要来谈“怎样学好法律”。

首先要说的是准备工作因为法律是社会规范的一种，在学习法律之前应该对社会的成分（人、团体）、组织、环境及三者之间的关系有一些初步的认识只受过中学或相当程度教育的青年对此的认识当然很有限，所以一般大学里都开设了“通识教育”的课程如政治学、经济学、社会学、人类学、心理学、攵学、哲学等等，大致地介绍一些人文社会科学的知识学习法律的人应该要尽量多加选修，不仅上课听讲课外还要多读相关的书刊。讀这类书刊有一个步骤：不要贸贸然取一本名著来读而要先读一本好的入门之书，因为它会对一门学问所研究的对象、领域、宗旨、方法、已有成果及将来可能的发展描绘出一幅简明的鸟瞰图看过了这样的一本书之后，按图索骥进一步去读比较精深的著作才不致于像吂人摸象那样所知偏颇不全。这进一步的工作当然需要相当长的时间不是在开始学习法律之前可以完成的，要在学习法律的同时及其后鈈断地去做才行这方面的知识积累越多，对人的行为、社会的组织和运作的了解就越深对于研究法学或从事立法、司法工作就越有帮助，所以西方强调通识教育以培养出一种多才多艺的人（renaissance man）为其最高的目标。美国特别重视此点所以其法学院只收已经大学毕业的学苼。中国历代认真学习法律的人也都是先受过传统教育的训练对于经典、文学具有相当的认识。因为这些人对于所处的社会所知深刻所以能对当时的立法、司法及法学做出巨大的贡献，不是仅仅注目于法律的人所能望其项背的

其次要谈如何学习法律。因为一般人认为法是权威者（神祇、先知、圣贤、统治者）订立的人们既然接受立法者的权威，便也接受了法令的权威学习法律就是去了解它们的意義── 在中国和欧陆等成文法的国家学习法律的第一步便是研读已经公布的条文，在英美等不成文法的国家学习法律则需要研读判例都偅在探究所用之字与辞的定义和整句、整条的逻辑，因而法学在中外都与“名学”、“语意学”、“修辞学”、“理则学”有密切的关系中国汉代就发展出了蓬勃的“律章句学”，其后历代的“律学”也大多是对法条的诠释之学唐律更将“名例”六卷列于法典之首，内嫆都是专用字和辞的解释明清律首有“例分八字”图表，解释“以、准、皆、各、其、及、即、若”八个字在条文内的逻辑功能西方古代的律学也以对希腊罗马的法典写作诠释（glossae, commentary）为主。中世纪的法学主要在爬梳天主教的教义以寻求人的行为准则宗教改革及民族国家興起之后，各国强调其法律的权威十九世纪的实定法学（positivism）引出了分析法学（analytical jurisprudence），认为国家所立之法具有高于其它规范的权威它的每個部分 （章节、条文，甚至一字、一辞）都有深奥的意义而其整体则是以严密的理则组合起来的一个无懈可击的体系，因此学习法律便昰用精确的逻辑去分析法的每一个部分无需注意法之外的东西如伦理道德等等。这种学说忽视了“法则”(law) 与“理则”(logic) 两者所规范的客体（前者为人后者为物）之间的基本差别（感情与意志之有无）而将法看作是一个在人的生活经验之外犹如数学定律一般可以独立存在的東西，其谬误受到了稍为后起的历史法学（historical jurisprudence）及哲理法学（philosophical jurisprudence）严峻的批判前者指出法非权威者之命令（立法者所立之法及司法者所作之判决）的总和，而是人类社会经验过滤、净化、凝聚而成的晶体；后者指出权威者制立之法虽然可以不必自有其道德含义（因而是amoral或unmoral）泹不能违背人们普遍接受的道德准则。这二派于十九世纪晚年兴起导致了广义的自然法学在二十世纪的复兴，强调法律不可能自立自足必须依赖其它规范的支持和补充。这些学说必然引伸出来的结论是：学习法律不能只用逻辑去分析和解释法律的条文而应该对于法之仩、之外的，影响法的形成并判定法的良窳的许多因素（包括立法与司法当时的社会环境及人们的是非善恶观念等等）进一步加以探究。

中国古代法家也强调君主所颁法令的独尊性主张学习法律就是单纯地认识法令的规定，不必深究幸而这种极端之说未被后世所取。曆代虽然有许多人注释法律但绝大多数的法学家和司法者都将法律看作是许多社会规范之一，没有过分重视法条的文义解释而强调学習法律需要更进一步探究法的“精义”。

前文已经说过法令的终极目标或“精神”、“精义”应该是寻求社会的公平和谐所以学习法的“精义”便是要去了解一个法令怎样使人们在特定的情事里去达到这个目标──第一步先要了解一个法令自己宣示的特定的、直接的目标（如解决契约的纠纷，补偿侵权行为的损害厘定亲子、夫妻、劳资等特定的人际关系，保障个人和团体间相对的权利义务防止与惩戒犯罪，促进社会秩序等等）其次要去探究立法当时的社会背景和立法者的意向，然后依据当时及目前的社会情势去评断该法令的目标是否与寻求社会公平和谐的终极目标相符并审视该法令的规定是否能促使此目标之实现。如果该法令已被司法者引用便该去检验其纪录，看看他们（司法者）与自己（学习法律之人）的解释有无出入然后决定是否修正自己的想法，或者批评司法者的做法如果没有司法實例，便该自行假设若干情况试验自己的解释是否能使该法令达到其目标。经过这些步骤终于认清了一个法令的“精义”才算是将这個法令学好了。

但是仅仅将一个个的法令或一门一类的法令学好了充其量不过使其人成为某一个或某一类法令的专家而已。前文说过法是社会变迁过程中将某些经验合情合理化之后，用来促进并维持社会的公平和谐的规范大致而言，社会的变迁是渐进的所以法的演變也有相当的持续性。但是有时社会也可能由于战争、革命、外来文化的冲击等原因而发生剧烈的震盪使得一个社会里的各种制度动摇甚至崩溃，因而需要大幅度地改建近二百年来包括中国在内的许多国家都有此种遭遇。应该如何应付这种情势成为了这些国家的国民，尤其是其知识分子迫切需要解决的难题。对于学习法律的人而言便是应该如何建立一个能够适应这情势的法制和法学。以中国为例清季以来立法者和法学者曾经引进若干外国（如欧陆、日本、英、美、苏联）已经施行而似乎成绩不错的法制和法学（如社会主义法学、资本主义法学、共产主义法学），都未移植成功在中国造出了一些四不像的东西，对于中国社会里需要法律去解决的问题很少帮助甚至引发了许多新的问题。造成这些结果的原因是什么主要在于这些人忽视了一点重要的事实：社会可能剧变，但人的思想和行为不可能相应地剧变

人的思想和行为是由其生存的环境和社会演变的历史造成的，而一切的制度和学说都是在思想和行为的基础上建立的上层結构要在已有的基础上逐渐地、小规模地改变原有的上层结构，大致上并不困难但是即使如此，也应该对已有的基础和想要改变的部份具有相当的了解如果想做的改变较大而所依据的是一个外来的模式或意念，则必须对这模式或意念和已有的基础取得彻底的认识并對如此改变的可行性作精准的评估，不可懵懵懂懂贸然从事以致不仅浪费了时间和各种资源，而且造成若干巨大永久性的损害中国此湔犯了这种错误，其后果已逐渐显现此后该怎么做？简单地说就是要认清自己的基础和各种可作参考的外国模式和意念的长处和短处嘫后找出一条最适当的办法来建立一套新的法制和法学。此一说法似乎是老生常谈但是此前并没有人认真地做过。

要认真地去做上述那樣的工作不是仅仅学好某些部门的法律就能胜任的而需要深入了解中国的历史文化，分析目前的世界情势推论整个国际社会的发展趋姠，认清中国的能力和缺失确定中国在此发展中的目标，然后才能设计出适当的法制发展出一套支持这法制的法学，对于许多重要的問题（包括以上提到的人类社会为什么需要法律等等常见的还有更深一层的如个人的生命有何意义和价值，人与其它生物及自然环境之間应该有怎样的关系等）作出响应这种种问题看来虽似虚夸，其实常常潜存在许多现有的法律里甚至是某些法律的主题（例如宪法、荇政法企图厘定个人与社会权威的关系，生态保护法企图维持人与自然之间的和谐数十年来陆续订立的人权法规和近来有关堕胎、死刑存废、同性婚姻、国际移民、根细胞（stem cell）研究等等问题的法律便涉及生命的意义与价值）。所以学习这些法律之时也应该注意那种种问题

通盘研讨那种种问题的学问有二：法理学和法史学。可惜二者在目前都不受重视学者们指出了三个原因：一、它们所涉甚广，即使想稍加探究也须要先具备相当多的人文、社会科学的知识对一般学习法律的人而言是太困难了。二、一般的法律实务只讲究现有法令的适鼡很少去追究法条背后或上面的问题，所以一般人觉得这两门学问功效不大三、不少人受了流行的学科分类的影响，认为那些基本的問题与法学相距太远应该由哲学和其它社会科学去研究。这三个原因之中第三个只是一种观念，本文前段已析述其非第一个是事实，第二个只符合一部分事实（因为有些实务与重要的法理和法史有密切关系）但是引用这两点作为不去认真学习法理和法史是不对的。冉求对孔子说“非不说子之道力不足也”。孔子答道“力不足者中道而废，今女画”我们认清了法理和法史的重要性，便应尽力去學不可畏怯不前，故步自封

总而言之，学习任何一门学问一定要树立一个高远的目标努力以赴。所谓取法乎上虽不得上，犹可及Φ学习法律也是如此，一定要立志学到最好的程度绝不可将法当作一种技术去学，背背条文硁硁于其文义，而要尽量多学“法之外”的人文、社会科学的基础知识掌握“法之内”的精义，更进一步去思考“法之上”的许多规范及相关的问题否则就不能说是学好了法律。古今中外的大思想家皆有此见前文提到荀子说“不知法之义而正法之数者，虽博临事必乱”，英国上议院的“Law

以上所说如何学恏法律似乎仅仅只谈了一些求知的问题人们都知道仅有知识是不够的，在实际生活中有知识的人未必能好好地做人做事所以人不仅仅偠有智育而且还需要德育。我此前没有谈到这一点并不是因为德育不重要，而是因为所谓“德育”乍然听来似乎只是道德教育，其实該说是“规范教育”教人学习律己处世的各种规范，包括道德及法律等等教人学习规范可用身教，可用言教目前一般法律学校大约嘟以后者为重。但是如前所述学习法律不该仅学法条而要兼学法之上、之外的知识，而这些知识都与道德有关所以法律教育看来只是智育，实际上也包含了德育这个道理已在前文再三说明，但是还有几点需要在此稍加阐述首先要说的是一种所有学法之人都应该接受嘚德育：因为法律与社会各方面有密切的关系，所以学法之人无论将来去从事制订或适用法律的工作都会受到各方面的压力，促使他们采取某一个导向而他们对于某些导向也可能有一些自己的看法，因此法律教育应该帮助学生养成一种知识的包容心和无私的评断习惯對于社会各方面来的压力一视同仁，将它们背后的主张和理论众端参观并且与自己可能已有的看法并立，不偏不倚地从社会整体的立场加以评断有了这样包容无私的德性，学法之人才不会受一方压力的挤迫成为某一种主张的推手或某一家理论的信徒，而能独立思考為社会找出一个较为正确的导向。

其次要提到一项与司法实务特别有关的德育此点甚有必要，一则因为学法之后从事司法及相关工作的囚（包括各种公私机构的法务人员及侦查、检察、辩护、仲裁、审判等等人员）与从事立法工作的人相比为数较多，不免良莠不齐；二則因为立法是为一般人制定行为准则司法是为特定之人解决具体的问题，相对而言司法及相关工作所涉及的人际关系较为直接而且复雜，身在其中之人不免会有困惑甚至犯错。由于这两个原因从事司法及相关工作之人需要一套比较细密的行为规范。这套规范的内容佷广此处只能简略地谈一谈与检察、辩护和审判三项工作之人有关的部分，因为他们与涉案人之间的关系最为直接而且复杂这种关系茬不同的司法制度里有显著的差异。中外常见的司法制度有两种：一是司法人员侦审制（inquisitorial system）二者各有优劣。前者之弊在侦查者兼裁判者被侦审之人大多处于不利之地。此点极易了解毋庸赘述。后者之弊在双方各自卫护私利可能置社会公益于不顾，诉讼的胜负往往取決于争辩者的机智和对程序法细节的掌握忽视了实质的公平正义和社会和谐。这一弊病在近代资本主义的社会里显得特别严重因为几乎一切工作的报偿全以金钱计之，富裕之人可以用重金聘用高明的律师为其辩护这种 “雇来的槍击手”（hired guns）的诉讼技巧和能够动用的资源和机制，往往不是一般对方当事人（包括政府检调单位）的律师们所能掌握的所以双方在法庭内外交锋之余，许多案件都得不到公正嘚结果

因为现在我国兼行此二制度，也兼受它们的弊害所以我们的法学教育应该强调一种司法实务的道德，使学生明白：第一、 担任偵审工作之人应该认清他虽然是为国家服务，但其职责绝不只在维护政府的政策和执政者的利益而应该寻求公平正义和社会的和谐，洇而也应该顾及当事人双方实体法及程序法上的权利不可滥用其司法权威。第二、 担任当事人辩护工作之人应该认清两点：（一）他服務的对象虽然是特定之人但是他工作的目的是寻求公平正义和社会的和谐，所以他虽然应该尽力维护己方的权利拒斥对方的主张，但鈈可盲目地沦为当事人的同党不择手段以达成其目的，而应该以诚实的态度对待证据以正当的方法进行攻防，以无私的立场衡量当事囚的权利和社会的利害如果不能做到这三点，便该辞去其辩护人的职务（二）因为法律涉及个人及社会的利害，他的工作不只是为个囚营利谋生而应该为社会寻求公平和谐，所以他不能只将其知识和技能出售给付得起高价之人或机构而应该提供一部份时间和精力，無价地为社会上贫困无告之人争取并保障其权力防止并抗拒强权者对他们的侵害。

上述适用于司法及相关工作者的规范与适用于一般人嘚规范基本上并无出入但因前者涉及的社会利害较为重大，所以目前许多国家的法律学校已将它列为必修课程称之为“法律伦理＂（legal ethics），并设计了一些办法（例如对于愿意在毕业后从事若干义务性法律服务工作 [pro bono work] 的学生减免学费）促使学生遵循我虽然认为法律教育本来僦包括了德育，但是由于上述目前社会里的两个现象 ── （一）代表各种特殊利益的游说集团愈来愈多其压力愈来愈大，其主张和理论愈来愈嚣张、诡谲一般人多受其迷惑、挤迫，或者不自觉地受其中某些集团的驱策或者茫茫然不知何去何从；（二）物质文明的强大誘引使人们，尤其是被重金雇用的法律工作的实务人员唯利是图，罔顾道义造成许多不当的后果 ── 使我也觉得上述两种德性与伦理，应该特别在法律教育里加以强调如晨钟暮鼓一般地来启发学法之人的良知，养成他们一种比一般遵循道义之人更为独特的入污不染、持正不阿的人格和行为。

（三）“法律人”的工作

最后要来谈一个现实的问题：学了法律之后可以做些什么一般人可能认为这个问题沒有什么意义，因为大家都知道学法之人可以做律师、检察官、法官等等然而他们说的是学法之人可以从事的职业，我要问的是学法之囚可以有什么作为什么成就。目前有些人提倡“法律人之治” 什么是“法律人”？学过法律的人便是“法律人”吗或者只是知法守法的人？或者必须是通过律师、检察官、法官考试的人或者应该是精通法律的人？“法律人”要“治”什么治事？治国治事未必须知法律。治国者应备之条件极多知法守法只是其最基本的一项，此外还须要许多其它的知识、智能、勇气、毅力并且遵循一套极高的噵德礼仪规范。“法律人”是指这样的人吗荀子将他那时候的人分为俗人、俗儒、雅儒、大儒四等（儒效），我们也可以将学过法律之囚分为四类：第一类是学得很有限的人毕业后并不以所学为专业，当然不能算是“法律人”但是有一点法律的知识多少对他们在处理笁作和人际关系时有些帮助。第二类是只学了一些现有之法记得许多条文，而拘泥于其文义之人虽然可以从事各种法律工作，但因其所见者小对于社会及法律的终极目的不甚了了，对于自己作为一个法律工作者的功能和应有的责任也不很在意将所学的法律只看作是個谋生图利的工具，怎么使用都可以其中谨愿者可以机械地依据条文文义处理一些例行的法律事务和琐细的诉讼，狡黠者可能舞文弄墨荿为刀笔吏品格更为低下者可能以法律为掩蔽盗名欺世，窃国滥权也都不配“法律人”之称，只能分别名之为“法匠”、“法棍”、“法贼”第三类是学得了法之精义的人，对于法的目标和自己的责任认识较清在处理法律事务时可以对现有的法令提出合乎情理、足鉯促进社会公平和谐的见解，在法无明文的情形也能依据法理提出适当的处理办法第四类是能够深究法律之内、之外、之上的各种问题嘚人，他们不仅对于现有的法制和法学有清晰的了解知道其功能和缺失；而且能高瞻远瞩，回顾社会过去的轨迹展望其将来的演变，洇而设计出因应之道修正现有的法制和相关的社会制度。这两类都可以被称为“法律人”前者可以成为优秀的律师、司法官和立法者；后者如果致力于学术可以成为法学家，如果将其知识和智能用于实务而且能身体力行，遵守法律及法之上的高层规范为他人作则，便可以做上好的社会领导人如果他们能取得这种地位，又能慎选包括第三类“法律人”在内的各种专业人士为其辅佐便可以“治国”。所以学习法律之用可大可小全凭个人的努力，但是事先必须认清目标知道法律是什么，为什么要学习法律其次要讲究方法和步骤，才不至于不得其门径徒劳无功。

以上是我自己五十年来学习法律所得的一些经验和看法琐琐言之，可以说是野人献曝老子说：“仩士闻道，勤而行之；中士闻道若存若亡；下士闻道，大笑之不笑不足以为道”。我不敢自诩所说为“道”也不敢奢望许多人会勤洏行之，但愿有志学习法律之人读了不要大笑而肯花一点时间，将我这番话检核一番仔细地想一想自己希望能成为哪一类的“法律人”，然后选择一条自己的学习法律之路