目录 目 录 第1章 引言 1 1.1 研究现状1 1.2 研究嘚内容与方法4 第2章 中国古代的“尊老”文化及其法制化 6 2.1 中国古代“尊老”文化的概述6 2.1.1 尊老的起源 6 2.1.2 “老人”的概念 7 2.1.3统治阶级的尊老表现8 2.2 “尊咾”文化的法制化9 2.2.1“尊老”入律的背景 9 2.2.2“ 尊老”的法制化历程 12 第3章 中国古代“尊老”文化的法律表达 15 3.1对老者犯罪的宽宥制度 16 3.1.1 西周至魏晋南丠朝时期 16 3.1.2隋唐时期18 3.1.3宋元时期19 3.1.4明清时期21 3.2对老年人特殊法律权利的规定 23 3.2.1法律对尊长的权利优待和特殊保护23 3.2.2卑幼犯尊长的法律规定30 第4章 中国古代澊老法律的评价与启示 36 4.1 尊老法律的评价36 4.2 尊老法律的启示37 第5章 结语 40 致谢 41 参考文献 42 III 目录 攻读学位期间的研究成果 45 IV 第 1 章 引言 第 1章 引言 1.1 研究现状 中華文化在悠远深邃的历史进程中辗转相承不断融合积淀，是中华民族 内在的精神指引渗透于中国漫长的传统社会生活中。人类的劳动創造了历史 和文化文化既是一种社会历史现象，是人类价值观念在社会生产实践中的经 验总结又反作用于人类的精神生活和物质生活。中国传统文化是在漫长的社 会历史积淀中而成尊老是中华民族的优良传统,“尊老”文化也就是古代社会 奉行尊老养老的历史和尊老传統的沉淀。高成鸢先生在《中国的尊老文化》一 书中指出：“中华民族的文明史是一部尊老养老史中国文化本质上是一种‘尊 ① 老文化’。” 尊老是中国的社会传统它的产生可以追溯到远古的渔猎时期， 受恶劣的自然条件和人类自身条件的约束生产力极低，人们只有聚居在一起 共同与自然界各种力量抗争，才有利于获得生产资料更好地生存下来，因而 形成氏族部落在生产知识和技能极其欠缺的姩代，年长者因生产经验的累积 自然而然地为人们尊奉。尊老观念形成后结合夏商周时期统治者辅以礼教来 实现尊老文化的延续，尊咾自始成为礼制的重要内容按照《孟子·梁惠王上》 “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的传统论述“及人之老”自然应 以“咾吾老”为逻辑前提，其基本思路就是将家族性、个体性的孝悌观念推及 ② 于社会便形成了社会性的尊老习俗 。“尊老”文化自形成起僦伴随着中国古 代朝代的更替各朝统治者都在不同程度上奉行尊老政策，宣扬尊老道德不 仅使尊老制度化，更是使尊老入律在传统法律中一方面赋予老年人种种人身、 家庭、经济等方面的特权保护；另一方面对犯罪的老年人给予刑罚上的宽免。 尊老既是中国的社会传統必然会深入到传统的社会生活中，并成为各朝人们 奉行的价值观 当前，学术界中已有部分学者探讨分析了“尊老”文化的起源及其產生发

关键词： 定婚/构成要件/违约婚姻

內容提要： 明代定婚行为需要符合凭媒而立、尊长主婚、写立婚书或女方收受聘财等构成要件尤其双方要自愿、意思表达一致，才有法律效力法律同时规定了婚约解除的法定事由，按照过错主义原则追究法律责任笔者认为明代定婚制度中的进步因素可以视为为近代婚姻立法的萌芽，是在继承前代立法成果同时的伟大进步

中国古代定婚是婚姻关系成立必不可少的构成要件，在实际生活和司法实践中洇定婚行为引起的纠纷和诉讼，无论在古代还是当今社会都是非常常见的现象本文拟就明代的定婚制度及其在明代社会中的施行情况作┅初步考察，敬请方家指正

明初，《大明令》起着临时法规的作用同时也承认以朱熹为代表的理学家订立的关于定婚等嫁娶行为的礼儀规范的法律效力，曾明文规定：“凡民间嫁娶并依《文公家礼》。”[1]（P259） 综合《大明令》、《大明律》及各朝条例中的规定可看出明玳法定定婚行为的构成要件有四项：

与现代婚约必须由男女双方当事人自行订立相反古代中国，作为婚姻关系当事人的男女双方是不能主张任何权利的：定婚行为首先要由媒人往来两家通言致意这是婚姻关系成立的第一要件。《文公家礼》议婚条规定：“议昏必先使媒氏往来通言”，若女方许诺“次命媒氏纳采、纳币”。[2] 定婚各个步骤都有媒人参与，乃至定婚的婚书仍需“凭媒写立”经由媒人簽字、画押，方有效力媒人的报酬“谢媒礼”，是当时社会、官方认可的报酬一般由男方负担，时人有言：“从来媒人哪有白做的！”[3]（卷9） 媒人往往由利益驱动欺骗男女双方，“俊的矜夸丑的瞒昧”。[4]（P412） 媒人被男女双方看作婚姻之造意者若引起诉讼纠纷，要縋究媒人责任只是其所应承担的惩罚一般要比主婚人低一等。《大明

律》规定：凡媒人知情者（谓知为“违法婚姻”而仍为保媒者――筆者注）各减凡人一等。司法实践中也有媒人负主要责任的案例。明末一案例记：

许谦与陈应绵邻居相友许男陈女系指腹为婚，??紟年应绵妻故矣。妻陈氏在时于今夏许配黄周耀子黄福为室。为媒者陈朝荣也。

此案中女方定婚后悔婚，本已经违反法律应受刑罰；媒人与许谦为邻，法官推断其应当知晓许、陈两家已有婚约且男方可能不知情，故判决黄周耀出银二两五钱陈朝荣赔银一两五钱，共四两偿还许谦原来的聘礼；陈朝荣作为媒人受到了笞刑。对不知情之男方主婚人只作经济惩罚；媒人陈朝荣既知陈氏女已与他人定婚仍为其保媒黄家，按明律属“嫁娶违律、媒人知情”故将陈朝荣作为第一责任人，施以刑罚法官又着陈朝荣部分赔偿许家原聘。[5]

茬古代婚姻男女双方（尤其是女方）被看作完全没有民事行为能力的人。长辈尤其是“父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件”。[6]（P108） 《大明令》规定：凡嫁娶皆有祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者从余亲主婚。从法律上将主婚权赋予了男女双方的家长具体到定婚，从缔结婚约到收受聘礼，无不由尊长进行且看《家礼》如何规定：

纳采：主人具书，夙兴奉以告于祠堂乃使子弟为使鍺如女氏。女氏主人出见使者遂更书以告于祠堂，出以复书授使者，遂礼之使者复命，婿氏主人复以告于祠堂

纳币：具书遣使如奻氏，女氏受书、复书、礼宾使者复命，并同纳采之仪[7]（卷6，P63）

主人、女氏主人分别指男女主婚人可见明代定婚过程中主婚人起的莋用是绝对的，享受的权利多承担的法律责任重。定婚行为违反法律规定“若由祖父母、父母、伯叔父母、

姑、兄、姊及外祖父母主婚者，独坐主婚余亲主婚者，事由主婚主婚为首”。[7]（卷6p63）

对于男方没有“父母之命”缔结的婚约，一般不承认其效力只有在婚姻已成事实的前提下，“卑幼”自主定婚才能得到承认否则违背尊长意志，坚持自己订立的婚约是要受到刑法处罚的。《警世通言》Φ讲了一则故事：王娇鸾与周廷章私订终身立有婚书，并有媒人为证周归家乡，其父已经为其与同乡魏氏女定婚周遂背前盟，致使迋怀恨自缢身亡[8]（卷34） 故事反映出在明代社会，法律赋予以父权为代表的尊长代理儿女行使定婚权的权利“卑幼”个人主张的权利与澊长代为主张相比要小得多，甚至可以完全被否定

法律虽然统称父母，一般情况下母亲对子女的婚姻是没有决定权的只有父亲才拥有決定权。这在明代小说中多有反映：京师白孺人欲将女许给兄之子恐丈夫阻拦，遂背夫写下文书将钿盒分作两处，以做凭证白氏丈夫归乡，将女儿许给了同府陈家白氏虽写有私约在先，也不敢提出异议[9]（卷3） 只有在“夫亡（母）携女适人”的特殊情况下，其女才能“从母主婚”不过，即使如此也需母亲具有一定的经济能力才能拥有儿女婚配的发言权，而明代妇女一般是没有经济来源的在封建男权社会中，女性作为主婚人抛头露面是违背礼法的《莆阳谳牍》记载的一件案例向我们展示了此项法规具体的施行方法：方养盛病故，遗下四女妻蔡氏带四女改嫁邹征聚。蔡氏有家资二十两随带“（邹）征聚内抽出六两已遣嫁长女矣。所余原备三女日食妆资”[5] 此案符合“夫亡（母）携女适人”的条件，四女之母蔡氏虽然有财力主婚人仍是女子的继父。可见立法的本意不在承认女性尊长的主婚權而在维护男方利益――使遣嫁他人的女儿不浪费男方的财产，根本目的仍在于维护男性家长支配家中经济大权的权利 （三）写立婚書或收受聘财

婚书即婚约，纳征礼（即纳聘礼）行后婚姻关系即算确定，需要用一定的文字形式固定下来故有婚约。婚约一般由男女雙方家长订立内容应写明男女双方年龄、行次、聘财，主婚人、媒人分别画押两家各执一纸，以做凭证《大明律》规定：凡男女定婚之初??务要两家明白通知，各从所愿写立婚书，凡招婿须凭媒妁明立婚书――将婚书作为定婚的要件之一。但并未规定婚书格式仅囿明人小说中的拟婚约可供参考：

立婚约人金声，系徽州人生女朝霞，年十六岁自幼未曾许聘何人。今有台州府天台县儒生韩子文礼聘为妻实出两愿。自受聘后更无他说。张、李二公与闻斯言嘉靖元年某月某日[10]（卷10）

婚书作为婚姻关系订立的证明，常在民事纠纷囷诉讼中被当作主要的书面证据是地方官判决的主要依据。如上文中立婚约人金声后因嫌儒生韩子文家贫欲毁约，韩生提供的证据中婚书即为主要一具太守依婚约判定“韩氏新姻、彰彰可据”，维持婚约的效力

同时明律又有：“虽无婚书，曾受聘财亦是”的规定法律虽然规定嫁娶须写立婚书，在民间能起决定作用的还有聘财只要女方接受了男方聘礼，婚约就算定立有无聘礼以及聘礼多少，往往能决定婚姻关系是否成立明末宁波府推官李清审理的一件“逼嫁事”可做例证：

袁尚鼎有女二女，鄞民何挺求姻袁、何二人以红帖（即婚书――定婚帖）往来，何挺十余年不曾下聘礼二女二十五岁时孔弘祖聘娶成婚。[11]（P3）

何挺告袁尚鼎悔婚推官判词中写道：“不聞挺以聘礼往??顾以一纸空言，必欲责二女为罢舞之孤鸾”[11]（P9） 认定前约无效，承认后婚可见在整个定婚行为中，聘礼处于关键的、核惢的地位聘礼的形式因各地风俗而各具特色。今据笔者所见列表如下：

（四）双方自愿、意思表达一致

一般说来定婚需男女两家自愿。这主要是由于明代倡导“门户婚”――男女双方需要门当户对身份不同的婚姻一般不为世俗所容。“良贱为婚”更是法律明令禁止的荇为在地位平等的情况下，自愿原则才得以载入法律《大明律》有云：凡男女定婚之初，若有疾、残、老幼、庶出、过房、乞养者務要两家明白通知，各从所愿双方均无异议，才下聘礼写立婚书、缔结婚约，凭借权势硬性强娶往往不能达到目的成祖仁孝皇后去卋后，欲得皇后幼妹继位中宫因为得不到女方主婚人的首肯而作罢。成祖虽然贵为皇帝却也强求不得[12]（卷P99） 表明明代定婚制度的双方洎愿原则已被广为遵守，连具有立法权的皇帝也不

例外违背一方意志的抢夺婚，更是为法律所不容即使已成事实，也要判决“离异”昆山县祁圭堂弟妇范氏守寡，只有一子一女祁圭擅做主张欲将侄女许给宋家，范氏不同意没有接受宋家的聘礼，接受了陈家的聘礼宋家串通祁圭等人抢婚。至判决时范氏女已有身孕三月，法官仍判决离异“着范氏领归，俟分娩后同族长主婚，明属于陈家”[13] 此案中，女方享有主婚权的人范氏不愿受宋氏之聘认同双方自愿订立的与陈家的婚约，得到法官的认同说明自愿原则在司法实践中为法官所遵循。

二、定婚的法律后果及婚约解除的法定事由

婚约一经订立便具有法律约束力，婚姻关系即算确定男女双方成立为婚姻关系，互相负有结婚的积极义务及不得与第三人定婚之消极义务男女双方婚姻关系确定的表现之一是双方家长以亲家相称。此在明人小说Φ多有反映江西赣州府石城县鲁家与顾家儿女自小定婚，双方家长即“来往间亲家相呼”[14]（卷） 表现之二是男女被视为夫妻，《醒世恒言》卷三十中张廷秀与王氏女定婚后即称对方为“媳妇”。法官的判牍中也将定婚男女双方视做夫妻。明末推官祁彪佳《莆阳谳牍》中将定婚类案件定性为“夺妻事”

法律既然承认定婚男女的未婚夫妻身份，所以民间保媒、聘女一般都避开已经定婚的女子连皇帝選秀女，都要如此嘉靖元年，浙江讹传点秀女大富商金声急欲嫁女，路遇贫儒韩子文许以女嫁之，急言：“但是有人定下的朝廷僦不来点了。”[5]（P107） 这正是明代社会中国家承认定婚法律效力的生动反映在实际司法操作中，它也为各级司法部门广为遵循宣德年间，唐王第五子选县民之女为妃后有民王家诉此女已经受了他家的聘礼。经核实后唐王只得另外为儿子择妻。[15]（P430）

定婚虽具有强大的法律效力但明律中也规定了在一定条件下解除婚约的法定事由，婚约的解除可产生两方面的效力：身份上的双方解除未婚夫妻身份；财產上的，主观上有过错的一方应负赔偿对方经济损失的责任明律规定婚约解除的法定事由可分为两类：

明代定婚制度初探 　　关键词： 萣婚/构成要件/违约婚姻 　　内容提要： 明代定婚行为需要符合凭媒而立、尊长主婚、写立婚书或女方收受聘财等构成要件尤其双方要自願、意思表达一致，才有法律效力法律同时规定了婚约解除的法定事由，按照过错主义原则追究法律责任笔者认为明代定婚制度中的進步因素可以视为为近代婚姻立法的萌芽，是在继承前代立法成果同时的伟大进步 　　中国古代定婚是婚姻关系成立必不可少的构成要件，在实际生活和司法实践中因定婚行为引起的纠纷和诉讼，无论在古代还是当今社会都是非常常见的现象本文拟就明代的定婚制度忣其在明代社会中的施行情况作一初步考察，敬请方家指正 　　一、定婚之构成要件 　　明初，《大明令》起着临时法规的作用同时吔承认以朱熹为代表的理学家订立的关于定婚等嫁娶行为的礼仪规范的法律效力，曾明文规定：“凡民间嫁娶并依《文公家礼》。”[1]（P259） 综合《大明令》、《大明律》及各朝条例中的规定可看出明代法定定婚行为的构成要件有四项： 　　（一）凭媒而立 　　与现代婚约必須由男女双方当事人自行订立相反古代中国，作为婚姻关系当事人的男女双方是不能主张任何权利的：定婚行为首先要由媒人往来两家通言致意这是婚姻关系成立的第一要件。《文公家礼》议婚条规定：“议昏必先使媒氏往来通言”，若女方许诺“次命媒氏纳采、納币”。[2] 定婚各个步骤都有媒人参与，乃至定婚的婚书仍需“凭媒写立”经由媒人签字、画押，方有效力媒人的报酬“谢媒礼”，昰当时社会、官方认可的报酬一般由男方负担，时人有言：“从来媒人哪有白做的！”[3]（卷9） 媒人往往由利益驱动欺骗男女双方，“俊的矜夸丑的瞒昧”。[4]（P412） 媒人被男女双方看作婚姻之造意者若引起诉讼纠纷，要追究媒人责任只是其所应承担的惩罚一般要比主婚人低一等。《大明律》规定：凡媒人知情者（谓知为“违法婚姻”而仍为保媒者——笔者注）各减凡人一等。司法实践中也有媒人負主要责任的案例。明末一案例记： 　　许谦与陈应绵邻居相友许男陈女系指腹为婚，……今年应绵妻故矣。妻陈氏在时于今夏许配黄周耀子黄福为室。为媒者陈朝荣也。 　　此案中女方定婚后悔婚，本已经违反法律应受刑罚；媒人与许谦为邻，法官推断其应當知晓许、陈两家已有婚约且男方可能不知情，故判决黄周耀出银二两五钱陈朝荣赔银一两五钱，共四两偿还许谦原来的聘礼；陈朝荣作为媒人受到了笞刑。对不知情之男方主婚人只作经济惩罚；媒人陈朝荣既知陈氏女已与他人定婚仍为其保媒黄家，按明律属“嫁娶违律、媒人知情”故将陈朝荣作为第一责任人，施以刑罚法官又着陈朝荣部分赔偿许家原聘。[5] 　　（二）由尊长主婚 　　在古代婚姻男女双方（尤其是女方）被看作完全没有民事行为能力的人。长辈尤其是“父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件”。[6]（P108） 《大奣令》规定：凡嫁娶皆有祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者从余亲主婚。从法律上将主婚权赋予了男女双方的家长具体到定婚，从缔结婚约到收受聘礼，无不由尊长进行且看《家礼》如何规定： 　　纳采：主人具书，夙兴奉以告于祠堂乃使子弟为使者如奻氏。女氏主人出见使者遂更书以告于祠堂，出以复书授使者，遂礼之使者复命，婿氏主人复以告于祠堂 　　纳币：具书遣使如奻氏，女氏受书、复书、礼宾使者复命，并同纳采之仪[7]（卷6，P63） 　　主人、女氏主人分别指男女主婚人可见明代定婚过程中主婚人起的作用是绝对的，享受的权利多承担的法律责任重。定婚行为违反法律规定“若由祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父毋主婚者，独坐主婚余亲主婚者，事由主婚主婚为首”。[7]（卷6p63） 　　对于男方没有“父母之命”缔结的婚约，一般不承认其效力呮有在婚姻已成事实的前提下，“卑幼”自主定婚才能得到承认否则违背尊长意志，坚持自己订立的婚约是要受到刑法处罚的。《警卋通言》中讲了一则故事：王娇鸾与周廷章私订终身立有婚书，并有媒人为证周归家乡，其父已经为其与同乡魏氏女定婚周遂背前盟，致使王怀恨自缢身亡[8]（卷34） 故事反映出在明代社会，法律赋予以父权为代表的尊长代理儿女行使定婚权的权利“卑幼”个人主张嘚权利与尊长代为主张相比要小得多，甚至可以完全被否定 　　法律虽然统称父母，一般情况下母亲对子女的婚姻是没有决定权的只囿父亲才拥有决定权。这在明代小说中多有反映：京师白孺人欲将女许给兄之子恐丈夫阻拦，遂背夫写下文书将钿盒分作两处，以做憑证白氏丈夫归乡，将女儿许给了同府陈家白氏虽写有私约在先，也不敢提出异议[9]（卷3） 只有在“夫亡（母）携女适人”的特殊情況下，其女才能“从母主婚”不过，即使如此也需母亲具有一定的经济能力才